案例四 对商人确认书的沉默；订货确认

案件事实

名为August Maier & Sohn的企业经营工业必需品的大宗贸易。其雇员A与Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司的经理G进行了电话会谈，G询问了关于高压管道、器械和防护头盔的更大供货委托的条件；他们还谈论了诸如数量、各部分价格以及供货时间等细节问题。G在会谈结束时明确说明，他还未订货。

A于次日向企业所有人M报告了与G的电话内容，但是却违背事实地告诉M，他已经和G就具体供货委托达成一致。由此，M向Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司发出了一封名为订货确认（Auftragsbestätigung）的信函，他在信中提到了“与我方的A先生达成的协议”，并且告知将在下周发货。一周后，结束度假的G才读到这封信。他未做回复。G没有受领August Maier & Sohn数日后发送的货物。

企业August Maier & Sohn要求Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司支付价款并受领所供应的货物。

解答

重点

•对商人确认书的沉默

•订货确认

August Maier & Sohn对Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司根据《民法典》第433条第2款关于支付价款和受领所供应货物的请求权

一、向受领传达人作出的无约束力的问询与有约束力的要约之间的区分

二、订货确认与真正的确认书之间的区分

　　附录 意思表示的解释（《民法典》第133条）

三、关于对真正商人确认书之沉默的原则的适用

　 （一）对已缔结的合同的确认

　 （二）在先前进行的合同磋商后的确认

　 （三）确认书的时间与内容

　 （四）受领人的商人属性

　 （五）发送人的商人类似性

　 （六）确认人的诚实正直

　 （七）异议的不可迟延性

四、结论

　　附录 沉默的可撤销性

August Maier & Sohn对Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司根据《民法典》第433条第2款关于支付价款和受领所供应货物的请求权

如果August Maier & Sohn与Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司之间成立关于所供应货物的买卖合同，则前者可以根据《民法典》第433条第2款要求后者支付价款并受领所供应的货物。

一、向受领传达人作出的无约束力的问询与有约束力的要约之间的区分

作为有限责任公司的组织机构代理人，经理G的电话仅仅是关于供货委托条件的问询，并不具有缔结买卖合同之要约的意义。A也知道这一点。根据案件事实，A不是August Maier & Sohn的企业代理人，而是M的受领传达人（Empfangsbote）。A作为受领传达人有权接受业务上的表示。[103]G的表示仅是问询而非要约，该表示以A所理解的内容到达M。

对于向受领传达人发出的意思表示的到达而言，具有决定意义的时间点是，根据通常事态进展，该表示此时向受领人传达是可以期待的，只要更早的到达时间并未确定。[104]意思表示的受领人承担获悉该意思表示的风险。[105]不同于表示传达人（Erklärungsbote）的是，在使用受领传达人的场合，受领传达人是否正确地将表示传达给表示受领人不具有决定意义。

在使用表示传达人的场合，内容错误的传达可以根据《民法典》第120条予以撤销。主流观点认为，如果传达人知道意思表示传达错误，则该意思表示不因为是表意人作出的而归咎于他。[106]

受领传达人A在其职权范围内获知的意思表示到达M，具有决定意义的是对该意思表示的理解以及允许理解的内容。由此，有限责任公司的合同要约虽然不存在，但M在其向有限责任公司发出的所谓“订货确认”的信函中能够对该“要约”作出承诺，M的信函是否可以被理解为合同承诺则无关紧要。

二、订货确认与真正的确认书之间的区分

M把他寄给有限责任公司的信函称为订货确认。“订货确认”的称谓在商事交易中的使用通常无实际意义。被称为订货确认的信函既可以是合同要约，也可以是合同承诺，还可能是所谓的确认书（Bestätigungsschreiben）。根据单个案件的具体情况，该表示的法律内容应当通过解释予以明确。

附录 意思表示的解释（《民法典》第133条）

意思表示的解释应当确定表意人的真实意思，而不必拘泥于该表达的字面意义（《民法典》第133条）。在对意思表示进行解释时，即使原则上从表意人的意思出发，[107]表示受领人的交易保护利益（Verkehrsschutzinteresse）也应予以考虑。在法律行为上活动的人应当使用被法律交往所理解的表示符号。如果表意人的表示有多重含义，则他应当承担法律交往中被误解的风险。应当通过规范性解释确定意思表示的客观表示意义。

判例[108]和学说[109]认为，《民法典》第133条所规定的解释对象并非表意人的内部意思，而是所表达出的意思。由于需受领的意思表示指向特定的受领人，所以具有决定意义的不是对表示的一般性理解，而是该意思表示受领人的理解可能性。这里适用的是根据受领人视角（Empfänerhorizont）进行解释的原则：在对意思表示进行解释时，应当关注表示受领人按照诚实信用原则并顾及交易习惯时应当对该意思表示作出何种理解。表示受领人在根据一般用语习惯并考虑到自己对该表示的具体情形——例如先行磋商或者对代码系统（Codesystem）的约定——的个体化认知的情况下所赋予该意思表示的内容，是该意思表示的有效内容。

在按照《民法典》第133条进行解释时，应当融合第157条的原则，即应当斟酌交易习惯，依照诚实信用原则对合同进行解释，《民法典》第133条不仅适用于意思表示，而且适用于合同。

对口头或电话中缔结的合同予以书面确认，这在商事交易中相当普遍。但是在合同尚未缔结的情况下，对基本完成的合同磋商的确认也并非少见。

法院判决[110]区分了真正的商人确认书和单纯的订货确认。订货确认的发送人并不认为合同已经成功缔结，而是意在表明其对要约的承诺。[111]根据习惯法（Gewohnheitsrecht），对商人确认书的沉默视为同意其内容。[112]适用于真正的商人确认书的原则并不适用于订货确认。如果意思表示受领人在订货确认中对要约进行了变更并表示承诺，则发出要约的订货人没有义务对该订货确认表示异议。对变更的订货确认适用《民法典》第150条第2款。只有当发出要约的订货人对由确认人发出的该变更的订货确认作出承诺时，以该订货确认为标准的合同才原则上成立。

对M发出的被称为订货确认的信函需要解释。由于M认为已经缔结了合同，所以他意在发出一份真正的确认书。尽管G明确表示其并未订货，但是从这份信函中可以推断，M发出的既非合同要约也非合同承诺，而是对合同缔结的确认。需要检视的是，根据关于真正的确认书的原则该合同是否成立。

三、关于对真正商人确认书之沉默的原则的适用

August Maier & Sohn与Friedrich Schacht地下建筑有限责任公司之间的买卖合同可能基于G对M的信函的沉默而成立。其前提是，关于对真正的商人确认书之沉默的原则在此适用。这里涉及的不是法律行为上的成立要件，而是法律规定的对表示所作沉默的法律后果。如果受领人没有及时表示异议，则确认书的内容生效。

确认书在教义学上的类别一直未有定论。[113]以下讨论从关于对商人确认书之沉默的诸项法律原则出发。

（一）对已缔结的合同的确认

如果合同业已成立，且该成立的合同已被确认，则关于真正确认书的法律原则得以适用。如果确认书改变了最初的合同内容，则合同以确认书的内容为准。

（二）在先前进行的合同磋商后的确认

对于这一情形，即合同磋商在确认之前进行，但合同尚未成立，法院判决[114]同样运用了关于真正确认书的法律原则。如果磋商双方就合同内容基本达成一致，但是合同尚未最终缔结，则应当对关于真正确认书的法律原则之适用保持极度谨慎。只有当该合同磋商导致了合同缔结，但是该合同不生效力时，才有理由适用该原则。通常的情形是，就合同内容的协议是在无代理权的代理人的参与下达成的。[115]

在与本案相同的案件情形中，即关于合同内容的协议尚未达成时，关于真正确认书的法律原则之适用界限显然被逾越了。[116]因此，我们认为企业间的买卖合同没有成立。

（三）确认书的时间与内容

确认书必须在时间上直接与合同缔结或在先的合同磋商相衔接。[117]它必须被明确地撰写；内容不明确的不利后果由确认人承担。

（四）受领人的商人属性

确认书的受领人应当是商人或者至少在很大程度上参与业务生活[118]（例如小经营者或者公共会计师、建筑师等自由职业者）。起决定作用的是，该受领人能够被期待知晓相关的商事习惯。

（五）发送人的商人类似性

尽管确认书的发送人不必是商人，但是应当类似于商人而参与到业务生活中。[119]确认人基于其在经济生活中的地位应当能够被期待，可以按照商人习惯与之开展业务往来。

（六）确认人的诚实正直

确认人应当是诚实正直的。他应当认为合同已经缔结。他意欲确认该已经成立的合同，而非为了缔结合同。如果确认书的发送人故意确认并非达成一致的内容，则他违背了诚实信用原则。例外仅存在于这样的变更或补充，即根据交易观念（Verkehrsauffassung），受领人对其作出同意表示是可以合理期待的（尤其是涉及附款或者具备通常内容的一般交易条款）。如果确认人恶意行事或者故意违背已经约定的合同内容或磋商结果，且确认书的受领人对此作出同意是不可期待的，则该确认人对于其合同或磋商相对方之沉默的意义的信赖不值得保护。根据稳固的法院判决，如果确认书的内容与之前的协定相背离，以至于发送人不能合理地期待受领人作出同意表示，则不发生对确认书无异议之接受的通常后果。[120]根据《民法典》第166条第1款的相应适用，代理人或蹉商代理人的不诚实归咎于确认人。[121]

本案中M没有诚实行事。M相信合同已经缔结，因为他意欲对此确认。但是根据《民法典》第166条第1款的类推适用，A的错误告知可归咎于M。[122]G对A作出的这一表示也应当对M产生效力，即该合同磋商不得被视为订货下达。两家企业之间的买卖合同没有成立。[123]

（七）异议的不可迟延性

确认书的受领人必须及时地表达异议。如果受领人在确认书到达后没有未迟延（《民法典》第121条）地表示异议，则合同按照确认书的内容产生效力。[124]期限通常为一至两天，例外时为三天；[125]八天后的异议已经陷入迟延。[126]

四、结论

关于对商人确认书之沉默的诸项法律原则不适用于本案，一是因为被确认的合同并没有成立或者关于合同基本内容的协议并没有达成；二是因为确认人的不诚实。两家企业之间不存在买卖合同。August Maier & Sohn不能请求支付价款并受领所供应的货物。

附录 沉默的可撤销性

如果对确认书的沉默被视为承诺，则需要讨论该拟制意思表示的可撤销性。[127]

（1）根据主流观点，以对沉默之法律意义发生错误为理由的撤销被排除。[128]

（2）即使沉默不构成意思表示，诸如撤销权（《民法典》第119条及以下）等关于意思表示的条文也不能被简单地排除适用。[129]沉默人不应当比明确表示同意的人受到更严苛的拘束。根据《民法典》第119条第1款的类推适用，在对业务范围（Geschäftsgegenstand）或确认书的内容发生错误时，原则上可以撤销。[130]

（3）考虑到商事经营中特别的交易与信赖保护利益，沉默人不得以自己或其人员由于缺乏谨慎而对确认书内容之意义发生错误为理由行使撤销权。

（4）因恶意欺诈而根据《民法典》第123条进行的撤销没有限制。[131]