三、注册商标的撤销

《商标法》第49条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

这里以厨味加工厂与商标评审委员会、厨味公司商标撤销复审行政纠纷[42]案为例。

（一）基本案情

复审商标系东莞市篁村新福厚贸易部于1998年11月24日向商标局申请注册的第1423623号“厨味”商标，核定使用在第30类食品淀粉、鸡精（调味品）等商品上。2007年10月8日，复审商标变更至厨味加工厂。

商标局受理厨味公司以连续三年停止使用为由针对复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册提出的撤销申请后，经审查于2014年10月30日作出商标撤三字〔2014〕第Y000548号决定，决定：撤销复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册并予以公告。

2014年12月4日，厨味加工厂针对复审商标向商标评审委员会提出复审申请，请求撤销商标局作出的决定。厨味加工厂提交了相关复审商标的使用证据。

2015年8月19日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：厨味加工厂向商标局提交的证据材料不能证明复审商标在2011年1月22日至2014年1月21日期间（以下简称复审期间）内在第30类辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述商品上应予以撤销。商标评审委员会决定：复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上予以撤销。

厨味加工厂不服被诉决定，提起行政诉讼。

在一审诉讼中，厨味加工厂补充提交了相关证据。

（二）判决内容

北京知识产权法院认为，复审商标系中文文字“厨味”，而厨味加工厂在真好用鸡粉包装箱上使用的商标为“厨味chuwei及图”商标，真好用鸡粉包装罐上使用的商标为“厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比，差别较大，故厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致复审商标发生了较为显著的变化，其该行为不能视为复审商标在鸡精商品上的使用。综合厨味加工厂提交的现有证据，不足以形成完整的证据链证明复审商标于复审期间内在味精、鸡精（调味品）等商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用，被诉决定的认定无误。故判决驳回厨味加工厂的诉讼请求。

厨味加工厂不服，向北京高院提出上诉。北京高院认为，复审商标系文字“厨味”，而厨味加工厂提交的诸多证据显示，其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比差别较大，即厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致其实际使用的商标相对于复审商标发生了较为显著的变化，故厨味加工厂实际使用“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标的行为不能视为对复审商标的使用。故判决驳回上诉。

厨味加工厂不服，向最高法院提出再审申请。最高法院认为，本案中，虽然在案证据显示厨味加工厂在鸡粉商品上使用的商标与诉争商标有所差别，但是其使用的“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，与诉争商标相同，并未改变诉争商标显著特征，可以视为诉争商标的使用。故在案证据可以证明复审期间内诉争商标在鸡粉、味精、鱼露商品上进行了真实、有效的商业使用，原审法院认定事实错误。在事实认定错误的基础上原审法院适用法律亦存在错误，依法应予纠正。故判决撤销一、二审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。

（三）案件评析

1.未改变复审商标显著特征的商标标志的使用应认定有效

《商标法》第49条第2款所规定没有正当理由连续三年不使用制度是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。由此，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用，即使在实际使用过程中的商标标识与核准注册商标标识存在细微差别，但只要未改变其显著特征的，相关公众能够识别为核准注册商标的，可以视为注册商标的使用。

上述案例中，最高法院在通过对厨味加工厂提交的其与永益公司签订的“厨味真好用鸡粉”购销合同，与美林制罐厂签订的“厨味真好用鸡粉”包装罐的购销合同，与友诚公司签订的“厨味真好用鸡粉”包装纸箱的《加工销售清单》，以及相关送货单、发货单、收据等证据进行综合认定的基础上，确认在案证据能够证明厨味加工厂在复审期间在鸡粉商品对“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志进行了宣传和使用，在味精、鱼露商品对“厨味”商标进行了宣传和使用。进而根据我国相关公众的认知习惯，因“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，故最终认定了复审商标于指定期限内在鸡粉、味精、鱼露商品上进行了《商标法》意义上的使用。

2.如何认定是否构成《商标法》意义上的商标使用

在案件裁判过程中，关于何为有效的商标使用应当使用综合判定的标准，应当结合在案证据进行全面认定，可以从“真实、合法、规范、公开、有效”等五个方面予以判定。

所谓“真实”，系指诉争商标的使用行为应出于商标权人的真实意思表示，并且具有使用诉争商标达到区分商品或服务来源作用的主观意图，而非仅为浪费商标资源、侵占公共资源、通过转让等手段谋取利益，为维持诉争商标注册而进行的使用，或者并非基于商标权人的意志进行的使用。

所谓“合法”，系指诉争商标在指定使用商品或服务上的使用，不能违反国家法律、法规等强制性规定的要求，此中应当注意，所谓强制性规定一般应当限于效力性强制性规定，而不包括管理性强制性规定。

所谓“规范”，系指诉争商标在使用过程中一般应与其核准注册的商标标志与核定使用的商品相一致。因为我国采取商标注册制度，即通过法定程序注册，使商标获得专用权。专用权的本质要求商标权人根据其被核准注册的商标标志和商品进行规范的使用，否则可能会对他人的合法权利造成侵害，而商标的使用恰恰为商标专用权的有效体现。同时商标权的连续三年不使用的撤销制度本身不是为了惩罚商标权人，而是为了鼓励商标的使用。即便可以在一定限度内接受诉争商标在实际使用中的细微改变，此种改变也应当确保在相关公众施以一般注意力的情况下，能够辨认出诉争商标的显著特征，从而有效督促诉争商标权利人行使其商标专用权。然而应当在此指出，如果诉争商标权利人实际使用的改变后的标志系直接指向了其自身的其他注册商标，或者他人注册商标的，则该使用行为可能并非对诉争商标具有使用的意图，也就无法形成与诉争商标专用权的唯一对应关系。在此情况下，即使实际使用中诉争商标的显著特征能够识别，也不能认为系对诉争商标的使用。

所谓“公开”，系指诉争商标在指定使用商品或服务上进行使用，应当以相关公众能够明确知晓的方式进行，对于仅是为生产、销售、宣传等而进行的准备活动，一般不宜认定为《商标法》意义上的公开使用。

所谓“有效”，系指诉争商标的实际使用行为能够起到识别商品或服务来源的作用，而非仅对诉争商标注册信息的公布或其注册商标享有相关权利的声明等，这也与商标的基本功能相吻合。

因此，可以根据上述因素逐一就是否构成“真实、合法、规范、公开、有效”的商标使用进行认定，进而得出是否符合《商标法》意义上的使用结论。

3.在撤销制度下如何判断商标使用的具体商品类别

我国采取商标注册制，并不以在先使用作为获准注册的基本要件，然而商标的基本功能是为了使市场主体在生产经营过程中，通过以商标为商业符号的使用，实现相关公众对商品或服务具体来源的认知，故此商标法通过规定商标连续三年不使用撤销制度来鼓励商标注册人对其已注册商标进行积极的使用，这也是商标注册制所体现的基本规则。商标专用权的有效维持，应当以其核定使用的商品或服务为限，即商标注册人应当在指定期限内，在其核定使用的商品或服务上进行有效使用，才能确保其商标专用权不被依法撤销。因此，在对复审商标是否能够维持在其核定使用商品或服务上的专用权进行认定时，应当结合其实际使用行为所具体指向的商品或服务与复审商标核定使用的商品或服务是否相同，从而作出判断。若复审商标核定使用存在多个商品，并不要求商标专用权人必须具体在每个商品上均进行使用，只要商标专用权人能够证明在其指定使用的某个商品上进行了真实、合法、规范、公开、有效的使用，在与该商品类似的商品上亦可以维持商标专用权的有效，此种制度的考量是为了避免过分加重商标专用权人的使用负担，并且亦是对当前商品流通领域中诸多具体商品存在组合销售的考量。然而，对类似商品的认定，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，更多地从商品物理的客观属性进行认定，而不能将存在密切销售关系的所谓“关联商品”纳入到制度项下的“类似商品”中。

因为在三年不使用撤销制度下去考量“类似商品”，是从鼓励商标专用权人积极使用的目的出发，并非以商标禁用权的视角，从考虑造成商品或者服务来源混淆的目的进行分析，故不同制度下基于法律价值归宿点的差异，应当予以区分。

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[1] 谢尔登·W．哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L．波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第307页。

[2] 中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第481页。

[3] United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.，248 U.S.90，97（1918）.

[4] 张掖市中级人民法院（2017）甘07民终433号民事判决书。

[5] 郎胜主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第18页。

[6] 江苏省高级人民法院（2016）苏民申5754号民事裁定书。

[7] 最高人民法院（2017）最高行再10号行政判决书。

[8] 北京市高级人民法院（2016）京行终1677号行政判决书。

[9] 最高人民法院（2016）最高法行申334号行政裁定书。

[10] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3269号行政判决书。

[11] 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.5条第2款规定，诉争商标标志仅由申请人的企业全称或者简称构成，或者显著识别部分仅是企业全称或简称的，在不属前款所指的情形下，可以认定属于《商标法》第11条第1款第3项规定的情形，但是具有显著特征且符合商业惯例的除外。

[12] 最高人民法院（2016）最高法行再21号行政判决书。石膏公司与万佳公司、商标评审委员会商标争议行政纠纷案。

[13] 最高人民法院（2015）知行字第313号行政裁定书。

[14] 最高人民法院（2015）知行字第96号行政裁定书。

[15] 北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

[16] 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第10.1条规定，当事人申请注册商标的三维标志仅由商品自身性质产生的形状、实现自身技术效果所需有的形状或者使商品具有实质性价值的形状构成，可以认定属于《商标法》第12条规定的情形，该三维标志的使用情况不予考虑。

[17] 最高人民法院（2017）最高法行申2627号行政裁定书。

[18] 最高人民法院（2016）最高法行再87号行政判决书。

[19] 最高人民法院（2016）最高法行申402号行政裁定书。

[20] 北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3469号行政判决书。

[21] 北京市高级人民法院（2016）京行终578号行政判决书。

[22] 最高人民法院（2012）知行字第9号行政裁定书。

[23] 最高人民法院（2011）知行字第84号行政判决书。

[24] 北京市高级人民法院（2017）京行终1648号行政判决书。

[25] 最高人民法院（2015）知行字第34号行政裁定书。

[26] 北京市高级人民法院（2018）京行终2556号行政判决书。

[27] 北京市高级人民法院（2017）京行终4925号行政判决书。

[28] 北京市高级人民法院（2016）京行终141号行政判决书。

[29] 北京市高级人民法院（2017）京行终1648号行政判决书。

[30] 北京市高级人民法院（2018）京行终1133号行政判决书。

[31] 北京市高级人民法院（2017）京行终3598号行政判决书。

[32] 还可参照最高人民法院（2015）知行字第34号行政裁定书——雅客公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案。

[33] 北京市高级人民法院（2017）京行终4889号行政判决书。

[34] 北京市高级人民法院（2009）高行终字第480号行政判决书。

[35] 最高人民法院（2011）行提字第14号行政判决书。

[36] 北京市高级人民法院（2016）京行终4837号行政判决书。

[37] 2019年修正的《商标法》第33条规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，或者任何人认为违反本法第4条、第10条、第11条、第12条、第19条第4款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。相较于2013年《商标法》仅是在异议理由部分增加了《商标法》第4条和第19条第4款，其他并无变化。

[38] 最高人民法院（2015）知行字第313号行政裁定书。

[39] 最高人民法院（2017）最高法行申5084号行政裁定书。

[40] 北京市高级人民法院（2017）京行终1675号行政判决书。

[41] 最高人民法院（2017）最高法民再262号民事判决书。

[42] 北京市高级人民法院（2016）京行终5047号行政判决书。