二、声音商标的审查和保护

（一）概念

根据《声音商标形式和实质审查标准（试行）》的规定，声音商标，是指由足以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，例如一段乐曲；可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音；也可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成。我国商标局核准注册的第一例声音商标是“中国国际广播电台节目开始曲”。之后商标局又核准了多例声音商标，如苏菲广告、小霸王广告、雅虎广告、诺基亚广告等。

（二）审查

声音商标的申请注册，首先，需要明确具体的对象。《商标法实施条例》第13条第5款规定，以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。

其次，需要接受商标注册的绝对条件和相对条件的审查。比如在判断声音商标的显著性时，一首完整或冗长的歌曲或乐曲往往不具有显著性，过于简单、普通的音调或旋律也缺乏显著性。QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的申请注册，是一个很好的例子。商标评审委员会认为，申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用。[5]法院认为，对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外……还应结合声音商标声音的时长及其构成要素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但申请商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见……申请商标已经由腾讯公司进行长期、大量的使用……申请商标所依附的QQ软件作为即时通信软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多。随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，申请商标的声音亦已经在即时通信领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，申请商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。[6]

（三）声音作为一种标识的反不正当竞争保护

这里以美国发生的一个案件来说明声音作为一种标识的反不正当竞争保护。

本案中[7]，被告雇人尽可能像地模仿原告演唱的一首歌曲，并使用在其汽车的电视广告中，被告对歌曲的使用行为已经获得歌曲版权人授权，他既没有使用原告姓名，也没有使用其肖像，但这首广告歌曲达到了“以假乱真”的效果，多个证人出庭作证“以为是原告在演唱”。本案的争议焦点是对原告声音的保护。地区法院认为没有理由禁止模仿原告的声音。上诉法院认为，言论自由对媒体利用肖像或声音来说是最主要的价值。如果媒体使用某人身份的目的是“传递信息或文化”（informative or cultural），则这种使用无责（immune）；如果并没有传递这种功能，而只是利用某人的身份，则不可免责。[8]而且，版权法能够抵触（preempt）该领域的多数行为。国会司法委员会在17 U.S.A.114（b）中指出，“单纯模仿一段录制的表演，即便表演者有意从一开始尽可能像地模仿他人表演，也不构成版权侵权”。本院就是从第一修正案及与版权法的区分角度来解决这个问题。本案中，原告的理由是这首歌已经具有第二含义。本院在另一案件中指出，被告为了使用歌曲已经向版权人支付了费用，如果因使用这首歌还需要向原告支付费用，则与版权法冲突。[9]本案中，原告请求保护的是“声音”，这不是版权法的保护对象，因为它没有“固定”在有形载体上。第一巡回法院还曾经在一个模仿具有显著性的声音、音调及鸭子卡通造型的案件中指出，被告的行为满足（saturate）了原告的观众、掠夺了其市场，因而构成不正当竞争。[10]本案与该案尽管很像，但不构成不正当竞争。因为被告对这种类型声音及造型进行一分钟的商业利用，不可能满足原告的观众，也不可能替代原告的市场。原告从来没有进入电视行业广告，被告与原告之间没有竞争关系。

此外，根据《加州民法典》第3344条，被告在本案中也没有利用原告的声音，他只是专门雇人来模仿他的声音。但是这并不妨碍原告在普通法上寻求救济……声音比Motschenbacher案中[11]的汽车装备（accouterments）更具显著性特征。声音就如脸庞一样具有显著性和个性。人的声音是展现身份的最为明显的方式之一。我们在电话中只要听到几个单词就知道是哪个朋友。在哲学上，只要听到声音，此人就如站在面前。唱歌的时候也同样如此，尤其对一个著名的歌手而言。对他声音的模仿，就是盗用他的身份。我们没必要认为，基于广告商品目的对任何一种声音的模仿都具有可诉性。我们只是认为，当一个专业的、知名的歌手的显著性声音被有意地模仿以销售商品时，销售者利用了不属于他的价值并构成加州的侵权行为。原告已经足以说明，被告为销售产品利用原告身份特征的行为获利了。