二、促进交易

从法律角度而言，市场经济的本质是合同经济，所有社会主体的经济行为无不通过合同或合同性文件来表现和完成。委托人签订合同的目的是与合同相对方达成并完成交易，进而实现己方的经济目的。律师作为委托人的法律参谋或者顾问，其价值不在于否决当事人打算进行的交易（当然并不必然不能否决，当该交易明显违反法律禁止性规定或者对于委托人存在较大法律风险时，律师应当明确提出否定意见），而在于促进当事人打算进行的交易。这一目的，可能有的律师理解起来有些困难，但实际上这恰恰是律师审查合同的终极目的。诚如律师界的诸多师辈常说的：律师不应当总是告诉当事人这个不行、那个不行，而是应当告诉当事人怎么行。所谓促进交易，应当包括以下几层含义：

1.排除合同的违法因素

促进交易，首先要考虑的是该项交易是否合法，即该项交易的合法性问题。若交易本身不合法，则该项交易就不能进行，否则将给委托人带来法律上的不利后果。但随着经济社会的不断发展，新的经济形态不断涌现，法治观念不断深化，对于合法性的认识已有所改变。在私法领域，法不禁止即自由。因此，对于民商事合同而言，只要不违反法律的禁止性规定即可。律师在审查合同的合法性时，关注点不再是该交易是根据哪一部（条）法律规定来进行，而是排除该合同的违法因素，审核该合同是否违反法律的禁止性规定。只要不违反法律的禁止性规定，合同的效力就不会被否定，该项交易就具备了履行的前提条件。但需要进一步说明的是，不违反禁止性规定，仅仅是解决合同的法律效力问题，倘若该项交易违反了非禁止性规定（如违反管理性规定、规章、政策、上级政令等），虽然不影响合同效力，但也会给合同当事人带来相应的法律风险和责任。比如，2019年7月1日起实施的《政府投资条例》第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”倘若项目单位在合同中要求施工单位对政府投资项目垫资建设，虽然该合同并不会因此而无效，但根据该条例，项目单位将可能承担相应的法律责任，包括责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分等。因此，在排除合同违法因素这一点上，不仅要排除违反法律的禁止性规定的情形，还需要排除违反有关法规、规章、规范性文件、政策等规定的情形。否则，极容易给客户带来不必要的法律风险和责任。

2.促进合同依法成立并生效

在交易不违法的基础上，律师接下来的工作便是促使合同当事人之间合同的依法成立并生效。合同是当事人之间据以进行交易的基础性法律文件，也是核心法律文件。因此，要促进交易，就必须使合同依法成立并生效，若合同不成立或不生效，则对于当事人而言就没有法律约束力，无法按照合同的约定来确定各自的权利义务及责任。所谓合同的成立，是指订约当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，合同成立的核心要件是合同双方就合同条款达成合意。所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，合同生效的条件是：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益；（4）符合法定的形式。《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效……”一般情况下，合同成立时即生效。但对于根据法律、行政法规规定履行批准登记手续方可生效的，还需要办理相关手续；对于当事人设定了生效条件的，需待生效条件成就后方可生效；附生效期限的合同，自期限届至时生效。律师在审查合同时，需要根据合同的成立及生效要件来进行审查和判断，确保该等要件是清晰的、明确的，也是可实现的，以便促进合同能够按照当事人的意愿依法成立并生效，使得合同条款具备法律约束力，成为当事人确定各自权利义务的依据。

3.梳理合同各方的权利义务

前述第1—2项解决的是合同的合法性问题，是交易顺利进行的基本条件，而合同各方的权利义务则是合同的核心内容，直接关乎交易能否顺利进行。如果各方的权利义务含混不清，势必会造成后续履行过程中的混乱和无所适从，并造成严重的合同履行障碍，进而导致当事人拟进行的交易事项无法按照预期完成，合同目的无法实现。因此，梳理合同各方的权利义务，是促进交易的必要条件，也是律师审查合同的重要工作内容。审查合同各方的权利义务，其主要内容是：（1）根据合同各方确定的交易方案来审查合同条款的适用性和周延性，这些条款通常为商务性条款；（2）从合理性、可操作性和逻辑性方面对合同各方的权利义务进行梳理和明确。简而言之，就是用法律语言来明确交易流程以及在整个交易过程中合同各方各自应当承担的义务以及享有的权利。合同是面向未来设定规则的，是为了使合同各方在合同签订后的履行过程中都有据可依。因此，要促进交易，律师就应当充分审查该合同条款的周延性、可操作性和逻辑性，否则，在履行过程中就极有可能因约定不明或者约定的条款不具有可操作性而产生争议。如前述关于广告设计合同的例子中，若仅约定了设计方的设计时间而未约定委托方提供素材和要求的时间，那么在履行过程中就很可能会产生争议，委托方可依据合同约定来要求设计方承担逾期违约责任，而设计方则会以委托方未提供素材为由进行抗辩。如此一来，不仅会给合同各方带来诉累，也会导致合同履行受到重大阻碍甚至被迫中止或终止，与促进交易之目的背道而驰。相反，若在审查合同时能够基于实践操作经验，明确约定委托方提供基本素材及要求的时间，以及委托方逾期提供的情况下设计周期的计算问题，则能够避免前述争议的产生，增加合同顺利履行的概率。

4.明确委托人合同目的的实现机制

实际上，前述1—3项均是为了实现合同的最终目的，只不过关注点是合同本身的法律效力以及双方的权利义务，而本项则是将目光聚焦在己方委托人的合同目的方面。每份合同都必然包含合同当事人的目的。实现合同目的是委托人签署并履行合同的终极追求。作为律师，必须关注委托人合同目的的实现机制问题，否则，再漂亮的合同也难言具有价值。比如，在笔者曾经审查过的一份“人事代理合同”中，委托方（笔者的顾问单位）的核心目的是通过受托方（人才中心）的渠道为其员工的职称评定提供服务，但该合同中所约定的受托方的服务内容却是人事档案整理、储存、移转以及劳动用工培训等，丝毫没有体现职称评定相关服务。若按照该合同来履行，极有可能导致委托方的合同目的无法实现，不论该合同在其他方面如何规范、严谨，对于委托方而言也没有实际价值，而且一旦受托方没能满足委托方的真实目的要求，势必会产生纠纷，而产生纠纷后受托方势必会以合同中并未约定职称评定服务进行抗辩，委托方根本无法基于合同追究受托方的违约责任。因此，笔者建议委托方务必在合同中明确约定受托方就委托方员工职称评定方面所应提供的服务内容。再如，在笔者代理的一个诉讼案件中，委托人为了向出借人借钱，答应用自有的房屋进行抵押，但由于房屋性质的限制无法办理抵押手续，只能办理转让手续，于是与出借人签署了一份《房屋买卖合同》并办理了过户，当委托人还完借款打算要回房屋的时候，发现出借人已经将该房屋转让给了第三方，在诉讼中由于没有证据证明该《房屋买卖合同》的真实目的不是买卖而是抵押担保，导致民事诉讼方案出现重大障碍，后经过刑事立案侦查才取得了相应的证据。尽管最终其合法权益得到了法律上的保护，但从经济上、时间上已然遭受了不可逆转的损失。显然，该《房屋买卖合同》并没有实现委托人签署该合同时的真实目的，相反给其自身带来了巨大的法律风险。

为了明确委托人的合同目的的实现机制，律师需要做的是：（1）确定委托人的合同目的，简言之，即委托人通过该合同想获得什么或是达到什么效果？不同的合同具有不同的目的，自不待言。即使是同一类合同，不同的当事人甚至是同一当事人不同时期的合同，合同目的也有可能不完全一致。比如同样是购买笔记本电脑，张三购买笔记本电脑是为了自己用，而李四则是为了送礼；张三本次购买笔记本是为了自己用，而下一次购买则可能是为了当作结婚礼物送给朋友。在自用的情况下，笔记本电脑的质量相对于送货时间而言应当是更为重要的目的，而在作为结婚礼物的情况下，送货时间的重要性就进一步提升，体现在合同中就需要对逾期送货的行为较自用的情况下规定更为严格的违约责任。对此，律师应当与委托人进行明确的沟通和梳理，准确理解和掌握委托人的合同目的。（2）梳理实现委托人合同目的所需具备的条件和步骤。换言之，要确定在满足哪些条件的情况下才能实现委托人的合同目的。（3）需要进一步考虑，若委托人的合同目的不能实现或不能全部实现，那么相应的救济途径和手段是什么。在确定完前述三个问题后，即可在合同条款中合理约定委托人的权利以及合同相对方相应的义务，进而为实现委托人的合同目的提供法律上的支持和保障。

律师在审查合同过程中，要始终对审查合同的两个核心目的保持清晰的认识并据以统领整个合同审查过程，只有这样才能确保律师审查后的合同能够具备法律效力并符合委托人的合法预期。需要进一步说明的是，律师在审查合同过程中对本章所述的两个核心目的的重视程度应当适度而不能偏颇，因为对风险的过于谨慎动辄否定交易，或者是为了促进交易而忽视风险，均非妥善之举。只有把防范风险和促进交易有机地结合起来，在做好风险防范的基础上促进交易，在促进交易的同时做好风险防范，才是律师作为法律顾问的应有之义。