一、审查交易模式

本书第一章将促进交易作为合同审查的核心目的之一，其原因在于顺利完成交易是委托人进行交易的根本目的，律师对合同的审查是为了保障交易的合法性并规范交易流程，进而促进交易顺利进行。正是基于这一点，律师在着手审查合同文本之前，需要对委托人的交易模式进行审查。

所谓交易模式，是指合同当事人为了实现交易目的而采取的交易方式和交易安排。通俗地讲，就是合同当事人如何进行交易（即“干什么”和“怎么干”的问题）。交易模式决定了合同的法律性质、整体思路、合同框架、主要条款内容、双方权利义务及履行方式等。因此，在进行合同内容审查之前，应当首先对当事人的交易模式进行了解和审查。审查交易模式主要包括提炼交易模式和判断交易模式两部分内容：

1.从法律角度提炼交易模式

在审查合同之前，必须要了解合同的交易模式，否则，就根本谈不上进行审查。一般而言，常见的合同交易模式律师都有所了解，比如普通货物买卖合同、商品房租赁合同、保证合同、货物运输合同、委托合同等。但对于一些专业性较强的领域或新出现的商业交易模式，如建设工程、期货、分布式光伏发电、PPP、P2P、融资性贸易等，律师则需要特别加以学习和掌握。对于律师而言，不一定非要像当事人一样熟知交易模式（能熟知当然更好），但至少应当知道当事人通过该合同想“干什么”，并进一步归纳出当事人之间的法律关系以及基本的权利义务。

在此，笔者推荐一种法律人提炼商业交易模式的思维方式，即以合同主体为基本要素，参照买卖合同的模式来梳理主体之间的权利义务。其原因在于，买卖合同是实践中运用最广的一类合同，居《民法典》规定的19种典型合同之首，对于所有的有偿合同均具有参照意义，《民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”实际上，所有的有偿合同都可以概括为合同主体之间“获取”和“付出”两个方面的互易行为，其本质与买卖合同相似。如第23页图1、图2所示。

图1.买卖合同基本交易模式

图2.有偿合同交易模式

在普通货物买卖合同中，卖方付出的是货物的所有权，获取的是买方支付的货款，而买方付出的是货款，获取的是卖方转移的货物所有权。在其他有偿合同中，同样也是这个道理，只不过合同主体“付出”与“获取”的内容不一样而已。比如，在租赁合同中，出租方付出的是租赁标的一定期限内的使用权，获取的是承租方支付的租金，而承租方付出的是租金，获取的是出租方转移的租赁标的一定期限内的使用权。在委托合同中，委托方付出的是向受托方支付委托报酬，获取的是受托方提供的服务（即为委托方完成一定的事项），受托方付出的是为委托方服务，获取的是委托方支付的委托报酬。其他有偿合同也大都如此。律师在审查合同的时候，不论多么复杂的合同，都可以参照这个方法，整理出合同主体之间的这种相互的“付出”与“获取”，进而判断合同主体之间的法律关系及相应的权利义务。

2.判断交易的合法性

合法性是所有交易的前提，如果一项交易本身为非法，不论其交易模式如何，不论合同条款如何严谨，在当事人之间都不能产生合同的法律效力，都不能实现交易目的，甚至可能给合同当事人带来其他法律责任。最直接的例子是，如果当事人双方交易的标的是法律所禁止的（如毒品、枪支），那么不论是何种交易模式，都是非法的，甚至会给当事人带来刑事法律责任。因此，律师在审查合同时，首先就要审查当事人之间的该项交易是不是法律所禁止的，如果是，则应明确告知委托人该交易违法。只有不违反法律禁止性规定的交易，才存在合法性基础。对于国家限制经营的领域，在审查合同时也应当具有敏感性，能够及时发现。实践中有的律师由于经验不足或者不注意方法（尤其是一上来就进行合同条款审查），往往容易忽视，对此应当尤为注意。比如，笔者曾审查一份合同，是物业公司（甲方）与某公司（乙方）签署的《电费结算协议》，主要内容为：乙方的一个建筑工地需要临时用电，拟从物业公司接电，双方约定了电费的结算事宜。该合同看似简单，但实际上是违规的。按照电力行业的规定，供电属于特殊行业，仅供电公司能够从事该业务。因此，该协议从根本上就违反了电力行业的规定。物业公司（甲方）违反了《电力供应与使用条例》中关于用户“未经供电企业许可，擅自引入、供出电源或者将自备电源擅自并网”的禁止性规定和《供电营业规则》中关于“用户不得自行转供电”的规定，某公司（乙方）违反了《电力供应与使用条例》中“申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办理手续，并按照国家有关规定交付费用”的规定。

此外，如果法律对于某些法律关系作出了明文规定，那么律师在审查合同时应注意审查该合同的约定与法律的规定是否一致或存在冲突。在笔者审查过的某顾问单位的一份《职工餐厅服务合同》中，顾问单位（合同中的甲方）拟委托一家餐饮管理公司（合同中的乙方）为其职工食堂提供餐饮服务，乙方应当安排6名专业食堂工作人员来完成具体服务工作，其中包括项目经理1名，厨师 2名，切配厨师1名，面点师1名，服务人员1名；甲方每月需支付乙方一定数额的人员费用，在附件《人员费用明细表》中将费用构成明细进行了约定，包括工资、保险、公积金、交通补贴等，但笔者审查时发现在保险一栏全部是按照天津市的最低工资标准来缴纳社保，公积金为0元。显然，没有按照实际工资为员工缴纳社保是违法的，不缴纳公积金也是违法的，虽然合同中的服务人员是乙方的员工，相关工资、保险及公积金等应当由乙方依法承担，违法主体也是乙方，但甲方作为一方合同主体且为国有企业，在合同中如此约定，显属不当，起码会被认为纵容（甚至是帮助）乙方违法。在这种情况下，实际上乙方如何为其员工缴纳保险和公积金是其自身经营的问题，并不需要在合同中明确具体的数额，甲方只需要按照双方约定的总数支付服务费用即可，因此，笔者建议甲方将该附件删除，不再体现具体的费用构成，仅约定甲方应当支付的服务费用总额，同时进一步约定乙方应当依法为其员工支付工资并缴纳社会保险及公积金等各项福利待遇。

律师在审查合同过程中，在了解该合同的交易模式，提炼出该合同的法律关系及权利义务之后，第一步就要判断该合同的法律效力，这是进行合同审查的基本前提。在合同整体具备合法性的前提下，才有进一步审改的必要和意义。从民商事合同角度而言，判断交易的合法性可以有两个原则：一是遵循“法不禁止即可为”的私法基本原则，也就是说，只要没有法律明文禁止的交易，原则上当事人均可以从事，而无需有法律的明文许可，但需要注意的是，一旦有关法律法规、规章及规范性文件（甚至是上级单位的内部管理文件）对于某些交易事项作出了明文规定，那么当事人之间关于该类交易的合同就应当予以遵从，否则也可能给当事人带来法律风险。比如在国家市场监督管理总局2019年7月12日公布的津市监稽罚字（2019）J1号《行政处罚决定书》中，天津市自来水集团有限公司之所以被处以743.86万元的罚款，其重要原因就是天津市自来水集团有限公司要求房地产开发企业自行建设二次供水设施时必须使用其指定的天津市华澄供水工程技术有限公司生产的职能电控柜和远程监控子站。该行政处罚主要是对《反垄断法》的适用，天津市自来水集团有限公司利用其市场支配地位，在交易过程中附加不合理的交易条件，违反了《反垄断法》的规定，因此被处以行政罚款。从合同角度分析，天津市自来水集团有限公司实际上是供水服务合同关系的一方当事人，其设定的这一交易模式违反了《反垄断法》的规定，因此遭受行政处罚也是必然的结果。二是要深入理解《民法典》第一编第六章第三节有关民事法律行为效力的规定。根据《民法典》第一编第六章第三节的有关规定，下列民事法律行为无效：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为；（2）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；（4）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为；（5）违背公序良俗的民事法律行为。律师在审查合同时，应当结合相关规定对合同的效力进行准确的判断，但就如何理解《民法典》规定的无效情形，一是要熟悉相关法律规定，二是要结合司法裁判经验来深入理解法律规定的内涵，比如如何认定虚假的意思表示、恶意串通，何为公序良俗等。