017 主张构成表见代理的应由谁承担举证责任（附5个相关案例）[5]

裁判要旨

依据《合同法》第四十九条的规定以及《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第13条的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。（根据2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》的规定，《合同法》第四十九条已经被《中华人民共和国民法典》第一百七十二条所取代。）

相对人与行为人签订的借条在出具时没有加盖印章，案涉合同、借条以及项目部经备案使用的印章均不一致，无法证明行为人具有被代理人授权表象的形式要素；且相对人未审查行为人的授权及印章状况，也无法证明自己在签订合同时是善意的。相对人未能证明行为人构成表见代理，不予支持相对人的请求。

案情介绍

一、2013年9月，李彬代表安徽建工与双隆公司签订《工业品买卖合同》，约定双隆公司向丁家坑项目提供钢材；李彬又以安徽建工名义与成业公司签订《钢材销售合同》，约定成业公司为安徽建工垫资向双隆公司购买钢材，安徽建工根据钢材总金额向成业公司出具借条。

二、2014年2月，双隆公司证明钢材款已由成业公司结清，李彬根据运货单上的钢材款代表安徽建工向成业公司出具借条12份，共计约1230万元。截至2014年12月，成业公司未收到安徽建工的还款本金及利息。

三、2014年12月，成业公司向亳州市中级人民法院起诉，要求安徽建工清偿借款本金及利息，一审法院认定李彬构成表见代理，支持了成业公司的部分诉求。

四、2015年安徽建工不服上诉，安徽省高级人民法院裁定再审，安徽建工仍然不服亳州市中级人民法院重审判决再次上诉，安徽省高级人民法院认为成业公司没有提供任何其在签订该合同当时能够证明李彬具有安徽建工授权表象的有效证据，不构成表见代理撤销了一审判决。

五、成业公司不服二审判决申请再审，最高人民法院认为成业公司主张李彬构成表见代理应当承担举证责任，而案涉12份借条均没有加盖安徽建工印章，案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章以及安徽建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素，故维持了二审判决，驳回了成业公司的诉求。

实务要点总结

前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：

一、在日常工作中，应当注意保留好交易材料，以便日后纠纷发生时作为证据，例如合同书、公章印鉴等具有权利外观的要素，否则口说无凭，发生纠纷时会因有力证据的缺乏而显得十分被动。

二、对于客观要件即行为人具有代理授权的外观应由相对人证明，理论实务均无异议，而对于善意要件的证明，理论界通说认为在表见代理制度中，首先推定相对人善意，由被代理人证明相对人的恶意。但最高法院坚持善意要件亦由相对人证明，被代理人可以进行反驳举证，通常两者交叉进行，法院会根据双方的举证情况综合判断，系统认证。这些都需要律师精确掌握法律的精髓和最高法院的司法审判裁判态度，提前做好诉讼策略和证据方面的准备工作。

相关法律规定

《合同法》

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》

第十三条 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

裁判要旨精要暨本案链接

以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论述：

关于李彬与成业公司签订《钢材销售合同》及出具借条时是否存在外表授权，即李彬的上述行为外观上是否存在使成业公司相信其有代理权事实的问题。

根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。本案中，案涉《钢材销售合同》系李彬以安徽建工丁家坑项目部名义签订。成业公司主张合同上加盖有“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章，安徽建工应为案涉《钢材销售合同》的买受人。成业公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李彬具有代理权。根据原审查明事实，成业公司因本案纠纷于2014年12月23日诉至一审法院提交的《钢材销售合同》复印件上乙方安徽建工丁家坑项目部处没有印章，但成业公司在庭审时再次提交的《钢材销售合同》复印件上却有“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章。二审法院查明，案涉合同在本案诉讼中先后出现过三个版本。虽然成业公司陈述认为其首次向一审法院提交的《钢材销售合同》复印件乙方安徽建工丁家坑项目部处加盖有印章，只是复印不清晰所致，但成业公司在原审几次庭审以及再审听证中关于《钢材销售合同》印章加盖情况的陈述前后矛盾。成业公司在发回重审前一审法院2015年6月2日的庭审笔录中陈述：《钢材销售合同》是在丁家坑项目部签的，合同尾部印章也是在项目部加盖的，其在签订该合同时，李彬没有授权委托书，但李彬持有项目部印章。成业公司在发回重审后一审法院2017年6月9日庭审笔录中陈述：其在签订《钢材销售合同》时，没有看到李彬出具的安徽建工授权委托书，但李彬持有《工程项目承包协议书》复印件，李彬就是丁家坑项目负责人；《钢材销售合同》签订时没有加盖印章，在成业公司签字后交给李彬拿走盖的章，李彬盖了章后再把一份合同交给成业公司加盖印章，成业公司在拿到盖有印章的合同后开始供货。成业公司在再审听证时陈述“我们签订合同后，我方盖完章后交给他们，也有可能他们没有盖”。综合以上案件事实，可以认定，李彬和成业公司签订《钢材销售合同》时，并未加盖“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”的印章。李彬并不持有案涉丁家坑项目部印章，也没有安徽建工出具的授权委托书等身份证明材料。成业公司提交的《钢材销售合同》复印件上的“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章应系此后补盖。

成业公司再审提交的司法鉴定书虽认为“《钢材销售合同》上印章与李彬的签字是同一时间”，但该司法鉴定书系成业公司的委托诉讼代理人所属的律师事务所在本案二审诉讼结束后单方委托鉴定，且该鉴定意见仅鉴定出案涉合同盖章大致时间，鉴定样本的三份合同上的印章一致，但鉴定样本的三份合同上加盖的印章被申请人与第三人均不认可，成业公司亦未能提供有效证据证明样本合同上的印章真实性已经生效判决文书确认，鉴定意见与原审查明事实以及成业公司自认事实均不相符，对此司法鉴定书本院不予采信。

结合成业公司认可李彬签字的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖；案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章并不一致；《钢材销售合同》以及12份借条上加盖的印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致；2014年6月1日的“安徽建工集团亳州丁家坑综合改造房建工程欠款清单”仅有李彬、冯佩林签字确认，也没有加盖任何印章的事实，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。

此外，成业公司在签订合同时，未审查李彬的授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李彬签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。成业公司关于李彬的行为构成表见代理，应由安徽建工承担还款责任的申请再审理由不能成立。

延伸阅读

案例1：湖南永阳置业有限公司诉望建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）最高院民申字第2734号]认为，“本案争议焦点为永阳公司应否向望建公司返还100万元履约保证金。首先，关于李文武的行为是否符合表见代理的构成要件。《合同法》第四十九条规定：‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。’根据该规定，永阳公司主张李文武的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明李文武的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。（1）李文武虽代表望建公司与永阳公司签订《建设工程施工合同》以及《补充合同》，但这仅仅说明望建公司赋予其缔结上述合同的代理权，并不能据此得出其有权解除合同以及将履约保证金收归个人所有，也就是说仅参与缔约本身并不能当然作为认定后续履行行为构成表见代理的客观表象。事实上，解除讼争合同即系李文武个人行为，并未获得望建公司的授权以及追认。（2）永阳公司将履约保证金收据交付给李文武，并在备注栏内注明实际缴款人为李文武。但是，该收据原件一直保存在李文武手中，在本案诉讼中亦由李文武提交给一审法院，永阳公司并没有证据证明望建公司已经知悉李文武取得上述保证金收据以及收据备注栏的内容。更为关键的是，李文武有权代表望建公司取得该履约保证金收据，也不意味着其有权将本应返还给望建公司的履约保证金收归自己所有，这需要有望建公司的明确授权或者追认。因此，仅仅持有保证金收据并不能作为认定李文武存在有权代理的客观表象形式要素，同时，由于讼争100万元款项系由望建公司转账支付给永阳公司，如合同解除的，该笔款项也应汇入望建公司账户或其指定的其他账户，永阳公司在没有就此征询望建公司意见的情况下直接将该100万元款项退还给李文武，没有尽到相应的注意义务，不符合表见代理善意且无过失的构成要件。综上，可以认定永阳公司对于其所主张的表见代理并未尽到相应的举证责任，故二审判决认定永阳公司应向望建公司返还100万元履约保证金并无不妥。永阳公司关于其已经将讼争100万元款项支付给李文武，而李文武代表望建公司缔约、取得履约保证金收据以及持有该收据向永阳公司申请退款等行为符合表见代理的构成要件，据此应认定望建公司已经收到讼争100万元履约保证金等申请理由不能成立。”

案例2：厚旭昇与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采油厂、长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申3688号]认为，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，首先，杨统兵作为国有企业的员工，不论其是否具有第二采油厂和华池采油作业区授予签订合同的权利，由其个人以各种名义直接收取而非由单位财务部门收取款项，明显违背了一般人对国有企业财务管理的基本常识。其次，申请人厚旭昇所主张其与代表第二采油厂的杨统兵签订的多份建设工程合法有效，但根据我国《招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金的项目必须通过招标程序，但杨统兵未经任何法定程序独自代表单位签订建设工程合同，与法律规定相悖。再次，杨统兵先后多次以各种事由向申请人索要钱款，该索要行为与订立建设工程合同并无必然关联，且根据生效刑事判决，杨统兵向厚旭昇索要大量资金的用途多言明系疏通关系、讨好领导、帮助领导处理私人事务等，故不仅无法说明双方系成立了法律行为，更说明双方存有通过借民事行为各自获取非法利益的情形。由于厚旭昇无法证明其善意且无过失地相信行为人杨统兵具有代理第二采油厂和华池采油作业区收取款项、订立合同的权利，因此，原审法院认定本案杨统兵的行为不构成表见代理、第二采油厂和华池作业区的过失与厚旭昇的损失之间不存在因果关系、对厚旭昇因杨统兵诈骗造成的损失不承担责任，并无不当。”

案例3：李红彪、江西建工第四建筑有限责任公司建筑设备租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2017）最高法民申1048号]认为，“本案涉及的焦点问题为四建公司是否应承担案涉《租赁合同》项下的债务。黄水迢与四建公司之间没有劳动合同关系，四建公司并未授权黄水迢以其名义签订案涉《租赁合同》，且在知情后亦未予以追认，黄水迢的行为构成无权代理。因此四建公司应否承担案涉《租赁合同》项下债务的关键在于是否符合表见代理的构成要件。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第13条规定：‘合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。’第14条规定：‘人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。’结合本案相关事实，分述如下：

首先，案涉《租赁合同》上加盖有四建公司的印章，该印章经鉴定是真实的。李红彪在本案一审时还提交了其称是签订《租赁合同》时四建公司代理人提供的《企业法人营业执照》《税务登记证》《资质证》复印件各一份。上述事实可以证明黄水迢以四建公司名义实施的代理行为具有有权代理的客观表象。其次，作为合同相对人的李红彪还需在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。（1）公安机关对于黄水迢、李红彪以及南昌市青山湖区天宇两钢租赁服务部合伙人何云鹤的讯问笔录载明的内容能够相互印证，证明为保障李红彪债权安全，经黄水迢、李红彪及何云鹤三人协商一致，由黄水迢将其原以南昌市亚兴能源有限公司名义与李红彪所签租赁合同项下的租赁物转入案涉《租赁合同》名下。（2）李红彪在一审中提交的49张（发）货记录载明收货单位均为四建公司，其中第一张（发）货记录载明的发货时间由2010年3月20日涂改为5月2日，而案涉《租赁合同》签订于2010年5月1日，说明该笔交易发生于案涉《租赁合同》签订之前。（3）李红彪在本案中据以主张的另一份合同即2010年5月22日黄水迢和何云鹤签订的《补充协议》并未加盖四建公司的印章。同时，案涉钢管等租赁物亦未用于四建公司的项目，而是用于黄水迢的个人项目。综合上述情事，二审判决认定本案不具备表见代理所必须的相对人善意无过失的主观要件，黄水迢行为不构成表见代理并无不当。李红彪关于一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，抛开了《租赁合同》这一确定本案法律关系的基础性依据，从而导致法律适用错误，以及一、二审法院违反证据规则，对应当采用的证据不予采纳等申请再审理由均不能成立。”

案例4：郭辉、亳州市双力架业租赁有限公司建筑设备租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申2666号]认为，“关于李光的行为是否构成表见代理。合同法第四十九条规定，‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。’本院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第十三条规定，‘合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。’根据上述规定，双力公司应当举证证明李光的无权代理行为客观上具有代理权的表象，且应当证明双力公司善意且无过失地相信李光具有代理权。本案中，李光以天润公司的名义与双力公司签订加盖了天润公司的公章的《建筑模具租赁合同》。但李光并非天润公司工作人员，除该公章外，天润公司未提交李光在签订合同时能代表天润公司的身份证明材料。双力公司还称李光的行为得到天润公司授权代理人王洪伟的认可，但王洪伟的授权委托书本身即存有缺陷。天润公司为王洪伟出具的‘法定代表人授权委托书’中仅有投标活动的授权，其他内容均系王洪伟自行添加，且授权期限有涂改。双力公司有能力判断授权委托书上变更和增加的部分，因此，双力公司对于天润公司授权王洪伟持有印章并使用，以及王洪伟授权李光以天润公司名义签订租赁合同，均不属于善意无过失地相信。综上，双力公司既未能举证证明李光的无权代理行为客观上具有代理权的表象，也未能举证证明双力公司善意且无过失地相信李光具有代理权。因此，该项再审申请理由不成立。因李光的行为不构成表见代理，无论案涉合同上加盖的印章是否私刻，均对本案不再产生影响，故本院不再予以审查。”

案例5：邹小连、邹延年等与王大成房屋买卖合同纠纷二审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2017）京01民终5261号]认为，“表见代理是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理本质上仍是无权代理，但由于缔约相对人有理由相信行为人有代理权，该合同直接约束被代理人。依据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。上述构成包括客观和主观两个方面的要件内容。首先，客观上行为人具有有权代理的客观表象形式要素，这些客观要素使得相对人‘有理由’相信行为人有代理权；其次，主观上相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在合同缔结与履行过程中已经尽到合理注意义务后，能够依据上述客观要素得出行为人有代理权的判断。相对人对于表见代理的构成承担举证责任。”