二、具体案例示例

1.甲、乙、丙经协商共同成立德利搬家有限责任公司，甲为董事长并担任公司的法定代表人，乙为业务经理，丙为财务负责人。公司章程约定：购置公司财产超过10万元的，应当经过三人协商同意。为更换车辆，更好地承接业务，甲未经与乙、丙协商即订购了一辆价值20万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工王某、李某工作中打闹嬉戏不慎将客户赵某阳台上的一盆花碰落，恰好砸在行人刘某的头上，刘某为此支付了医疗费和其他费用8万元。在购买车辆及对刘某责任的承担上，甲与乙、丙产生纠纷。

[问题]

（1）甲所签订车辆买卖合同效力如何？为什么？

（2）刘某所受损害应该由谁承担责任？为什么？

[答案与分析]

（1）有效。

法人的法定代表人超越权限与善意第三人签订的合同有效。根据《民法典》，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中公司内部虽约定，购置财产超过10万元的，应当经三人同意，但是该内部约定对于善意第三人来说不具有约束力。甲作为法定代表人，其超越权限与第三人订立的合同应为有效合同。

（2）由德利搬家有限责任公司承担。

根据《民法典》，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，法人作为单位，对其工作人员以法人的名义从事经营活动给他人造成的损失，应承担民事责任。王某和李某是德利搬家有限责任公司的工作人员，其在执行职务中的行为应由其所在单位承担民事责任。

2.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不需缴纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为合伙企业日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在运输中撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。

[问题]

（1）丁以其管理才能入伙是否有效？

（2）赔偿费60万元应该如何承担？

（3）若合伙企业成立时，协议约定成立有限合伙企业，丙为有限合伙人，对丙的出资有何要求？若丙对外执行合伙事务，责任如何承担？

[答案与分析]

（1）有效。

对于普通合伙，《合伙企业法》第16条第1款规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”据此，普通合伙合伙人可以劳务出资。

（2）由乙、丙、丁承担无限连带责任。

《合伙企业法》第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”据此，退伙人只对其合伙期间的债务负担连带责任，因为本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。

（3）不得劳务出资。不能执行合伙事务，若执行合伙事务，第三人相信其为普通合伙人的，对于该笔交易承担与普通合伙人一样的责任，造成其他合伙人或合伙企业损失的，该有限合伙人应当予以赔偿。

关于有限合伙人出资及责任承担的主要规范基础如下：

《合伙企业法》第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”

3.16岁的中学生甲到乙电脑城购买电脑，有A、B两个型号，价格均为8000元，甲表示将购买其一，先付2000元作为押金，究竟购买具体哪一型号，明日再定。甲回家后告知其母丙，丙对甲未经其允许擅自购买贵重物品的做法甚为不悦，但是考虑到甲学习之便确实需要一台电脑，于是决定承认甲的购买行为，同时表示对于A、B何种类型为佳，甲可以自己决定。甲与同学商量后，通知乙选择A型电脑，甲支付价金受领电脑后发现该电脑不具有乙所保证的品质，经其母丙同意后，向乙请求解除合同并要求其返还所交付的价金。

[问题]

（1）甲乙之间合同的效力如何？

（2）该合同属于什么债的类型？

（3）甲可否解除合同？若可以，该如何行使权利？解除的后果是什么？乙可否提出异议？

[答案与分析]

（1）效力待定，经丙追人后归于有效。

甲，16岁，是限制民事行为能力人。《民法典》第145条规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

根据上述规定，甲只能独立进行纯获利益或与其年龄、智力与精神状况相适应的行为。本案中甲独立订立8000元的买卖合同，超出了年龄、智力范围，故追认前为效力待定。其后，甲母丙表示追认，该行为使得甲与乙签订的买卖合同有效。

（2）从债的理论类型划分看，本案中的合同之债属于财物之债、种类物之债、选择之债、单一之债。

（3）由于乙交付的电脑不具有所保证的品质，甲的合同目的难以实现，乙构成根本违约。根据《民法典》规定，甲可以解除合同，解除权的行使是单方法律行为，甲在其母丙事先同意的情况下实施的解除合同的行为具有相应的法律效力，属于有效的行使解除权的行为。

行使解除权，单方通知即可。

《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案属于买卖合同，是能够恢复原状的情形，故解除后，甲可退还电脑，乙应退还价款。

《民法典》第565条第1款规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”据此，面对甲方解除合同的通知，乙可以提出异议。

4.李某和王某是邻居，李某要去边疆地区支教，临行前将自己的电脑委托王某保管。一个月后，李某电告王某说自己新买了一台电脑，委托其保管的电脑可以以适当价格出售，但是显示器不要卖。张某知道此事后，对王某说自己想买，但希望王某对李某说电脑有毛病，以便以低价购买，王某便按张某的意思告诉了李某，李某同意低价出售，张某便以较低的价格购买了该电脑。过了一段时间王某嫌显示器碍事，便以李某的名义以合理价格卖给了赵某，赵某已经付钱，但是尚未交货。李某此时支教期满，回来后了解到真实情况，产生了纠纷。

[问题]

（1）李某能否要求张某返还电脑？对于李某的损失，应当如何承担？

（2）王某向赵某出售显示器的行为性质如何认定？赵某的知情与否，是否会产生不同的法律效果？

（3）若王某以自己的名义将显示器卖给不知情的赵某，但是没有交货，则此时王某的行为性质如何认定？赵某能否主张对显示器的所有权？

[答案与分析]

（1）可以。王某滥用代理权，与相对人串通订立合同，属于恶意串通，应属无效，李某可主张返还。对于李某的损失，王某与张某应承担连带责任。

《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”据此，王某与张某的行为构成恶意串通，当属无效。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，法律行为无效后，能够返还的应当返还。李某基于自己的所有权，可以主张返还电脑。

《民法典》第164条规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”据此，张某与王某的通谋代理行为给李某带来损害的，张某与王某应向李某承担连带责任。

（2）构成无权代理。被代理人李某追认之前，效力待定。

若被代理人李某追认，则无论赵某是否知情，买卖显示器的合同均在李某与赵某之间发生效力，任何一方来按照约定履行义务，则均需要承担违约责任。

若被代理人李某不追认，则法律行为归于无效，此时，若赵某不知情，属于善意相对人，可选择主张无权代理人王某履行债务或赔偿损失。若赵某知情，则赵某应当与王某按照各自的过错承担责任。

规范基础如下：

《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

（3）构成无权处分。赵某不能取得所有权。

张某以自己名义将李某的显示器卖给他人，属于无权处分他人财产，构成无权处分。《民法典》第311条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”据此，不知情的受让人要构成善意取得，必须支付合理价格的同时完成动产的交付和不动产的登记。本案中，赵某虽然已经支付了合理价格，但是，尚未交付，赵某不能取得所有权。

5.2017年6月20日，甲微信联系乙，表示想将其宠物狗出卖。信息内容是：乙应在收到信息后一周内回复并支付500元价款，付款后即可获得狗的所有权，甲应于2018年1月13日之前将狗送到乙家中，此前，狗依然由甲保管。2017年7月1日，乙回复短信同意，并将500元转至甲的账户，其后，甲回复确认收到500元。2017年8月1日，该狗产下小狗两只。

[问题]

（1）甲乙之间合同何时成立？

（2）乙何时获得狗的所有权？

（3）小狗的所有权归谁？

[答案与分析]

（1）2017年7月1日。

甲6月20日发要约给乙，要求一周内回复，乙7月1日回复，超出了承诺期限，甲的要约失效，乙的回复是新要约。甲收到转账后，确认收到，说明甲对于乙的新要约做出了承诺，故7月1日合同成立。

规范基础如下：

《民法典》第478条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

另外，需要说明的是，本题不直接适用《民法典》第486条关于超出承诺期限的规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”本题中，乙发出承诺超出了承诺期限，要约人甲并没有通知认可乙承诺的效力，而是对于乙的意思表示直接做出了肯定的回复。对此，应当认定此时，乙的意思表示为新要约，甲的回复确认是承诺。

（2）乙于7月1日获得所有权。

在甲乙的买卖合同中，约定买卖合同成立，支付500元乙获得所有权，2018年1月13日之前仍然由甲保管，此时，意味着双方约定了占有改定的交付方式。《民法典》第228条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”7月1日，买卖合同与占有改定协议同时生效，故7月1日所有权转移。

（3）乙取得所有权。

《民法典》第630条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。”据此，买卖合同中，无论动产还是不动产，在交付之前产生孳息归出卖人，交付之后产生孳息归买受人。对于动产而言，交付既包括现实交付，也包括观念交付，本案通过占有改定方式完成了交付，故交付之后孳息属于买受人乙。

6.甲乙是夫妻，丙丁是夫妻，甲丙是兄弟。2011年3月，甲乙欲购买房屋一套，但是由于所购为二套房，根据国务院办公厅发布的关于房产调控通知，二套房贷款利率较高，于是决定借用的丙的名义，按首套房办理购房及贷款手续。首先，双方签订了借名协议，甲乙为一方，另一方丁签字，丙在场而没有表示反对。后来，以丙的名义签订了购房协议，并办理了贷款手续，房屋登记在丙名下，甲支付了首付款，并按月将向银行偿还贷款。房屋交付后，甲乙进行了装修并入住。后来丙主张自己是借款购房，房屋是自己借给甲乙使用的。遂起纠纷。

[问题]

（1）应如何确定房屋所有权归属？

（2）借名购房贷款协议是否有效？

（3）丁签字时丙在场未表示反对的行为应当如何评价？

[答案与分析]

（1）《民法典》第216条规定，不动产登记簿是物权归属与内容的根据。但登记只具有权利归属的推定效力，不具有绝对效力。若有相反证据证明推翻登记簿的记载，按照证据证明的结论认定权利的归属。本案中，甲乙证据清楚，是借名购房，此时，应认定甲乙对房屋享有所有权。

（2）有效。

由于借名购房，是为了回避二套房贷款的高利率，故违反了国务院发布的《通知》。民事合同，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才无效，《通知》不具有法律或行政法规的位阶，故不会导致合同无效。

（3）应当视为默示的授权，故丁签字的行为，对丙丁具有约束力。丁签字，丙明知而不表示反对，此时，丙有机会阻止法律行为的发生，明知不反对，是默示授权。

7.甲需要贷款，请好友乙作为负责人的公司做担保。甲与银行签订借款合同时，乙代表公司，以公司名义在保证人一栏签字，借款期限是2016年12月25日到2018年12月24日。同时，乙提出，由于担保是公司行为，需要甲提供反担保，于是，甲提出将自己一张在丙银行的定期5年、2018年6月30日到期的存单质押给乙的公司。公司财务与甲一起去丙银行办理质押确认手续。丙银行负责人丁出具证明，该存单是真实的，且在质押给公司后未经公司同意，不得挂失或取走，到期后只能凭乙的公司财务处盖章证件及存单领取该存单的存款本金及利息。丙银行在证明上加盖了公章，丁作为负责人签字。

后来，甲未履行债务，乙的公司承担了保证责任，然后欲通过行使对存单的质权实现追偿权，丙银行拒付。丙银行称，办理质押手续时，出具的证明为丁的个人行为，该存单本身系伪造，银行系统记录中根本就不存在该笔存款。

[问题]

（1）公司对存单是否享有质权？

（2）公司应如何主张其权利保护？

[答案与分析]

（1）不享有质权。

因为存单没有对应存款，以存单为载体的权利根本不存在，故存单上不能设立质权。

（2）由于丁代表丙银行以负责人的身份承诺了存单的真实性，且加盖了银行公章，足以令公司产生信赖，实质是对于出质做了担保，故对于公司可能通过存单担保实现的利益，银行应承担责任，按承诺兑付相关款项。

8.甲是从事个体运输的工商户，乙是汽车维修厂。甲有五辆车跑运输，常到乙处修理。从2016年9月开始，一直未支付修理费，累计欠费8万元。2016年11月，甲将一辆从未修理过的汽车开到乙处修理，修好后，乙告知甲修理费5000元，甲当即支付，但乙以甲以前欠修理费为由将车扣留，故车未提走。过了一个月，甲一直未提出清偿拖欠的维修费，故乙向甲发出通知，如果甲在2017年3月1日之前不支付维修费，则将车拍卖。至3月1日，甲仍未支付，故乙委托拍卖行将车进行拍卖，所得价款扣下维修费后，余款寄给甲。甲得知后，向法院起诉，主张乙侵害了其合法权益，乙则主张自己是合法行使留置权。

[问题]

（1）如何理解《民法典》中规定的“企业之间留置的除外”中的企业？本案乙可否留置甲支付了修理费的汽车？

（2）乙委托拍卖的行为是否合法？

[答案与分析]

（1）一般留置权发生需要留置财产与债权发生属于同一法律关系，但是《民法典》第448条规定，“企业之间的留置除外”。在民商合一的立法模式下，此规定旨在明确商事主体与民事主体之间的差别，由于商事主体注重效率价值，故不要求属于同一法律关系，只要合法占有债务人财产且有必要费用未付，即可成立留置。

据此，本题中，甲作为个体工商户，虽不是企业法人，但也属于商事主体，故乙可以留置该汽车。

（2）合法。

没有约定期限，至少给对方2个月宽限期，本案通知后时间足够2个月，故期限合法。值得补充说明的是，关于行权方式，留置权与质权行权不需要通过法院拍卖，可以自行委托；抵押权实现，抵押人不配合时，拍卖需要通过请求法院拍卖来实现。

9.甲是乙煤气公司工作人员，负责煤气管道疏通安装与维修，后离职。一次，甲在乙公司的某煤气站点门口招揽业务。丙家里煤气出了问题，不能正常使用，到站点来报修。适逢站点工作人员不够，且丙家煤气管道为甲安装，站点负责人与甲相熟，于是就和甲说：你装的你要负责呀，去看一下情况吧。甲至丙家，由于操作不当，引发爆炸，丙家遭遇严重损害，甲也受重伤。

[问题]甲、丙均主张公司承担责任，是否有根据？

[答案与分析]

（1）由于甲已经离职，不是乙的工作人员，故不构成用人单位工作人员侵权。乙工作人员让甲去修，未约定有偿，在甲乙之间构成帮工关系，被帮工人没有拒绝，此时，对于帮工人在帮工中受到的伤害以及帮工中造成第三人的伤害，被帮工人均应负赔偿责任。由于甲操作不当，也有过错，对于甲的损害，可减轻乙的责任。（《人身损害赔偿解释》第13条和第14条）

（2）从代理的角度看，丙甲之间是维修合同关系，甲离职，丙不知情，且丙家的煤气设备为甲安装，丙有充分的理由相信甲有代理权，甲构成表见代理，对于甲的行为造成丙的损失，应由乙公司承担。（《民法典》第172条）

10.甲向乙出售房屋一套，签订买卖合同后，甲将房屋交付给乙，乙入住。经查，甲的房屋原是在宅基地上建房，后来甲所在村庄被划入城市建制，集体土地转为国有土地，但涉案房屋一直没有办理产权证。后房价上涨，甲、乙发生纠纷。

[问题]

（1）甲、乙之间的合同是否有效？

（2）乙可否直接请求将房屋登记在自己名下？

（3）根据《民法典》，乙有何保护自己的有效措施？

[答案与分析]

（1）合同有效。

双方意思真实，主体合格，内容不违反强行规定。虽未登记，所有权未变动，但不影响合同效力。

（2）不可以。

乙不是基于建房的事实行为或法院判决直接获得所有权，而是要通过法律行为即买卖合同获得所有权，在尚未获得所有权的情况下，不能请求将房屋初始登记在自己名下。具体办理登记的步骤应当是：甲先申请初始登记，而后再过户登记给乙。

（3）乙保护自己的可能措施：

①请求甲首先将房屋登记在其名下，再办理过户登记，完成所有权的转移。

②若担心甲登记自己名下后再转让给其他人，可基于有效的买卖合同申请预告登记，一旦做出此登记，甲即使登记在自己名下，再处分给他人的，也不会发生物权效力。

③若不愿获得所有权，根据《民法典》规定，也可解除合同，请求甲赔偿损失。

11.甲是东风公司的董事长，但不是法定代表人。一日，甲以东风公司的名义与银行签订了借款合同，并私刻东风公司的公章在借款合同上盖章。借款合同签订后，银行要求提供担保，甲找到自己的好友丙，由丙与银行签订了保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。借款到期后，东风公司未还款。

[问题]

（1）东风公司与银行的借款合同是否有效？说明理由。

（2）丙与银行成立的是什么性质的保证？银行可否以东风公司和丙为共同被告起诉？

[答案与分析]

（1）有效。

甲是东风公司董事长，虽不是法定代表人，但其以董事长的身份伪造公章，足以让相对人产生合理的信赖，构成表见代理。

说明：伪造公章以公司名义订立合同是否构成表见代理分两种情形：其一，若外人伪造公章，此时，不认定表见代理；其二，若是公司内部高级管理人员伪造公章以公司名义订立合同的，认定构成表见代理。

（2）一般保证。可以将东风公司和丙作为共同被告。

根据《民法典》合同编的规定，连带保证需要明确约定，没有约定或约定不明的，为一般保证。故，本案中丙承担的是一般保证责任。

此时，债权人银行若起诉，可将东风公司和丙作为共同被告起诉，不过要在判决书中列明，当执行债务人财产无果时才由保证人承担责任。

12.甲春节期间去某地旅游，入住乙宾馆。登记入住时，宾馆出示“注意事项”，内容是：旅客同志，为确保您人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室，不愿存者，责任自负，请签名。甲入住，选择将行李放在自己房间，没存入保管室，并在一份注意事项上签了字。次日醒来，发现房门大开，相机、手机、剃须刀及钱包均遭窃。甲要求宾馆赔偿，乙宾馆以甲选择自己保管，应责任自负为由拒绝，遂发生纠纷。

[问题]

（1）“注意事项”性质为何？效力如何评价？

（2）甲可否主张乙承担全部责任？为什么？说明请求权基础。

[答案与分析]

（1）注意事项属于格式条款，宾馆借此免除自己责任，无效。

（2）宾馆属于公共场所，应当对旅客损害承担安全保障义务，损害若是第三人造成，第三人承担责任，管理人未尽到安全保障义务的，承担补充责任。甲在乙宾馆被盗，乙在安全保障方面有明显过错，故对甲的损害应承担补充责任，甲不能向乙主张全部责任。补充责任的大小要根据过错程度判断，属于法官根据事实裁量的范围。

13.2016年12月20日，甲在长安街广场处乘坐乙驾驶的出租车，去建国门某小区，出租车属于黑子出租车公司营运。上车10分钟后，甲突发癫痫病，乙见状立即靠边停车，将甲从车上拖下，置于路旁，驾车离去。此时，甲的状态是处于病发后的睡眠状态，神志不清。因天气寒冷，甲手指脚趾均被冻伤，治疗花费若干。

[问题]

（1）对于甲造成损害的责任应当由谁承担？为什么？

（2）乙将甲置于路旁的行为，违反的是法定义务还是约定义务？规范依据是什么？

（3）甲可否主张精神损害赔偿？为什么？

[答案与分析]

（1）由黑子公司承担，因为司机是在从事职务活动中造成的侵权损害，应由单位承担责任。

（2）违反法定义务。《民法典》第822条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的乘客。

（3）可主张精神损害赔偿。因为乙的行为违反了法定义务，造成了甲健康权的损害，构成侵权。健康权属于物质性人格权，身体的痛苦对于正常人来说皆可产生严重精神损害。

14.甲乙共同购买一辆货车跑运输，出资均等，约定费用与收益平分。一日，甲用车运输途中发生爆胎，未与乙协商更换了轮胎，且选择了比原轮胎质量更好的新轮胎，价格也比原轮胎更贵。回到驻地，甲认为更换轮胎费用应当两人平分，乙认为轮胎价格过高，高出原轮胎价格的部分应当由甲自己承担，遂起纠纷。

[问题]

（1）甲更换轮胎的行为属于什么性质的行为？

（2）费用该如何分担？

[答案与分析]

（1）属于日常使用的管理行为。

汽车为按份共有财产，《民法典》第300条规定，没有约定情况下，各共有人都有管理的权利与义务。使用中出现爆胎，更换轮胎，虽价格比原轮胎贵，但不影响行为性质属于对于共有物的一般管理行为之认定，因为相对于汽车而言，不是具有重大财产价值的部分，不属于重大修缮与改良，可单独进行。

（2）甲乙平均承担。

对于共有物的管理费用，《民法典》第302条规定，如果没有约定，按份共有人按照其份额负担。本案更换轮胎的费用应由甲乙平均分担。

15.法院执行甲公司与开餐馆的个体户乙之间债务纠纷判决，于3月6日查封了乙餐馆的空调、厨房用品等动产。执行人员当场制作了查封裁定书与财产清单，查封财产价值约10万元，立即向被执行人乙送达，并责令其保管财产。乙提出，餐馆正在经营，法院贴封条或发布公告会影响生意，请求法院不要查封，并保证1个月内还款。法院同意乙之请求。3月20日，乙擅自将餐馆转让给丙，并将餐馆内的包含空调、厨房设备等已被法院查封的动产折价12万元卖给了丙，丙支付了全部价款。4月1日，法院知悉此事，乙下落不明。

[问题]丙可否获得查封财产的所有权？为什么？

[答案与分析]

丙可以获得。

由于法院查封，没有对查封财产贴封条或公告公示，虽然乙所转让的动产属于其所有，但是，在查封后，不得任意处分，此时的处分属于无权处分。丙受让时，不知情且支付了合理对价，故可构成善意取得。但法院查封依然有效，乙应承担相应法律责任。

补充：本案疑难问题

（1）对享有所有权的财产法律上丧失处分权时，也可以构成无权处分。

（2）法院查封效力的维护与交易秩序保护之间的权衡，法院查封虽代表公权力，但是，并不宜绝对保护，当其没有按照法定方式进行公示时，应优先考虑交易秩序的保护。

16.甲是国际导游，一次带团去国外旅游，朋友乙托其代购名牌皮包三个。回国入关，被海关发现，罚款若干并补缴关税。

[问题]

（1）甲乙之间是委托合同关系还是好意施惠关系？

（2）罚款与关税最终应由谁承担？根据是什么？

（3）如果甲在购买皮包时，通过刷自己信用卡付费获得了9.5折优惠，乙应按照全价还是优惠价向甲支付价款？为什么？

[答案与分析]

（1）无偿委托合同。

好意施惠，是通过表示主动为他人带来利益，而又没有受法律约束意思的行为。本案受朋友之托，没有约定报酬，照一般人习惯，当属于无偿委托合同。

补充说明：既然有委托合同关系，就不从无因管理角度分析。

（2）由乙承担。

乙是委托人，受托人完成委托事务，所获的财产均应归委托人（《民法典》第927条），因为完成委托事项产生的费用也应由委托人承担（《民法典》第921条），因完成委托事务造成受托人的损失，应由委托人承担。本案关税属于费用损失，甲被罚款属于完成委托事务的损失，均应由委托人承担。

（3）优惠价支付。

因为甲作为受托人代乙购买财物，是无偿委托合同关系，甲不应获得报酬或盈利。

17.甲丧偶，两个儿子乙、丙均已成年。2017年12月26日，在邻居张律师见证下，甲书写了遗嘱：自己死后，名下的两套房产分别由乙、丙继承。

[问题]

（1）案中是什么遗嘱？能否有效订立？

（2）若甲要撤销遗嘱，有哪些方式？撤销是否需要张律师见证？

[答案与分析]

（1）是自书遗嘱，可以有效订立。虽有律师见证，但见证不是公证，办理公证要通过公证处办理。

（2）可撤销，不需见证，可通过明示或默示两种方式撤销。明示，另立新遗嘱，明确表示撤销原遗嘱。默示方式主要包括：①另立新遗嘱，未明确表示撤销原遗嘱，但内容与原遗嘱完全不同（若部分不同为变更）；②生前通过行为将财产处分；③销毁遗嘱（公证遗嘱除外）。

18.甲手机丢失，乙拾得。甲联系乙，乙欲归还。双方约定在奈何桥头会见交付。乙乘地铁去见甲途中，手机被丙偷走。

[问题]

（1）甲可否向乙主张赔偿？

（2）若能找到丙，乙可否向丙主张返还？甲可否向丙主张返还？为什么？

[答案与分析]

（1）不可以。

甲作为拾得人虽有保管义务，但是，主动送还，具有为他人之意思，保管期间只有故意或重大过失致损才需要负赔偿责任。被盗属于他人主动的侵害，拾得人没有故意或重大过失。

（2）甲乙均可以。

乙基于占有被侵占可主张占有返还请求权，甲可基于物权返还请求权主张返还原物。

19.甲有儿子乙（8岁）和丙（4岁）。甲赠与A房与乙，赠与B房与丙，并办理了过户登记。丁需要租赁房屋两套，于是委托甲并授权甲代自己租赁房屋。甲一方面代理乙和丙，一方面代理丁，分别订立了乙丁之间、丙丁之间的租赁合同。

[问题]

（1）赠与合同是否有效？为什么？

（2）租赁合同效力如何？为什么？

[答案与分析]

（1）赠与合同有效。

甲与乙、丙之间的赠与，虽构成形式上的自己代理（《民法典》第168条第1款），但是，由于甲是乙、丙的法定代理人，代理乙丙进行法律行为，将属于自己的房屋赠与给乙丙，不存在利益冲突，不存在损害被代理人乙丙利益的可能，故均为有效。乙是限制行为能力人，接受赠与是纯获利益行为，即使独立完成，也属有效。丙虽然是无行为能力人，但赠与由甲代为进行，不是其独立进行，也有效（《民法典》第20条）。

（2）租赁合同需要经过丁追认方可有效，不追认则无效。

租赁合同，甲构成双方代理，存在利害冲突。按照《民法典》第168条第2款，此时需要经过双方被代理人同意或追认。乙、丙没有完全行为能力，由甲代为实施行为，是全权代理，不需要追认或同意。丁作为合同相对人，甲是其委托代理人，此时，需要丁的追认或同意，否则，可能会对丁的利益带来损害，若丁不表示追认或同意，租赁合同归于无效。

20.甲男乙女是夫妻，感情不和，时常争吵。乙要离婚，甲不同意。由于乙了新欢，甚急。一次，乙在甲饮水用的水杯中，放了毒药。甲喝后，中毒倒地，被邻居送往医院抢救，未死。出院后，甲提出离婚诉讼。

[问题]离婚中甲可否请求乙赔偿损失？为什么？

[答案与分析]

离婚诉讼中，甲可以请求乙赔偿损失。

因为，家庭暴力是离婚时可以提起损害赔偿的法定理由。本案，乙对甲存在故意杀害行为，故意杀人，较一般的家庭暴力侵害更为严重，基于此过错，甲可在离婚时请求乙赔偿。此种解释方法为当然解释，具体说，是举轻以明重。

值得补充的是，乙有新欢，不是法定的赔偿理由，有配偶与他人同居才是法定赔偿理由。

21.甲、乙是乡村邻居，甲从事面条加工生意，由于质量上佳，顾客需求日增，欲购一台二手中型面条机，苦于没有时间要进城。邻居乙有次要进城，甲对乙说，抽空在城里帮我看看，有合适的二手机器就帮买一台。乙将机器买回，告知甲价值4万元。甲表示怀疑，向乙提出，乙义正言辞，坚持自己所说属实，并说，如果不是这个价，这机器白给你，我分文不取，并写下书面承诺。后来，甲亲自去城里核实，机器卖给乙的价格是1.8万元。甲取走机器，乙向甲索要1.8万元，甲拒绝。

[问题]甲乙纠纷如何解决？

[答案与分析]

甲可取走机器，不需要支付1.8万元给乙。因为，甲乙关于机器的费用发生争论，乙写下书面承诺，表示若价格不是4万元自己分文不取，此行为内容确定，意思明确，构成单方允诺之债。当甲求证了价格不是4万元后，乙应当履行债务，甲直接据此获得机器。

需要补充说明的是，本案不需要从欺诈角度分析，因为甲并没因为欺诈进行法律行为，也不是赠与，因为赠与是双方行为是一方表示赠与另一方表示接受才成立，本案是乙单方的允诺。本案甲乙之间本是无偿委托关系，因为费用起了纠纷，两者沟通结果是乙做出了单方允诺，故按照单方允诺解答即可。

22.甲遗失珍贵物品一件，甚急，于是发布了悬赏通告：拾得并送还者，酬金5000元。乙拾得，未看到悬赏通告，将物品交到附近派出所。派出所发布了失物招领公告。甲看到招领公告，去派出所领回。

[问题]

（1）乙可否向甲主张支付酬金？

（2）派出所可否主张酬金？

[答案与分析]

（1）可以。

《民法典》第317条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。据此，按照通说理解，发布悬赏后，拾得人具有归还意图，即可要求悬赏人支付酬金，无论自己送还，还是交公后，拾得人通过有关机关取回。故乙可以向甲主张酬金。

（2）不可以。

公安机关性质上是国家机关，收到拾得人交公的遗失物后，发布公告招领是其应当履行的职责，甲通过招领公告取回遗失物，不需要支付酬金。不过，如果公安机关为保管遗失物支出了必要费用的，根据《民法典》物权编规定，可请求遗失人支付必要费用。

23.甲向乙借款500万元，丙用房屋为借款提供抵押担保，签订合同后办理了抵押登记。借款到期后，乙一直没有向甲主张权利。4年后，乙起诉甲还款，丙请求承担抵押担保责任。

[问题]此案应当如何处理？说明规范基础。

[答案与分析]

（1）到期后，权利人乙一直没有主张权利，4年后起诉，诉讼时效已过，若甲提出诉讼时效抗辩，法院应驳回乙的诉讼请求。

（2）乙向丙主张抵押权，根据《民法典》物权编的规定，由于此权利受主债权诉讼时效的限制，故法院不予保护。考虑到抵押财产流转的需要，此时实务中通常认定乙之抵押权消灭，丙可以申请撤销抵押登记。

24.甲因为业务需要，需要包车。乙自购车辆，自己拉活（俗称黑车）。甲乙约定，甲包车1个月，月租8000元。双方协商一致，甲预付车费40%。一周后，甲业务提前结束，故要结束包车服务，要求乙退还多付车费。乙不同意，要求继续履行合同，主张甲应继续支付剩余租金。甲起诉，以乙跑黑车不合法为由主张合同无效，要求乙退还已付租金。

[问题]甲的主张是否应当获得支持？为什么？

[答案与分析]

不应当。

《民法典》第153条第1款规定，违反法律行政法规强制性规定的法律行为无效，但该强制性规定不导致法律行为无效的除外。据此，并不是所有的强制性规定均可导致法律行为的无效。我国有《道路运输条例》，属行政法规，未经许可不得从事经营性运输活动，否则，有关部门可以进行处罚。但是，此种强制性规定旨在规范道路运输活动，不在于调整民事主体之间的法律行为，故不属于效力性强制规定，属于管理性规定，不导致甲乙之间合同无效。

因此，乙应接受有关部门的处罚，但甲乙之间的合同有效。甲提前结束合同属于违约，对由此给乙造成的损失应当赔偿，但乙已收取但尚未提供服务的那部分费用应予以退还。

25.甲公司将某工程发包给乙公司，乙完成工程后，甲没有按约定在5月1日支付工程款，现已超期1个月。乙为此工程支出材料费500万元，人工费150万元，因为甲的违约造成损失60万元。另悉，甲为了借款将竣工的工程抵押给了丙银行，到期甲未还款，银行欲行使抵押权。

[问题]

（1）乙可如何保护自己权利？

（2）优先权可以主张的范围如何？为什么？

（3）乙优先权与丙抵押权的关系如何？说明理由。

[答案与分析]

（1）乙作为承包人可依法将工程申请法院拍卖或协议折价以获得价款优先受偿。

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（2）根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先受偿的范围是材料费、人工费，违约造成的损失无优先受偿权。原理是，违约赔偿只是普通债权，不是因为工程而产生的费用，不具有优先性。

（3）根据上述批复，优先权优先于丙银行的抵押权。原理是：由于抵押权担保的是一般债权，而优先权旨在让承包人已经付出的劳务费材料费获得优先清偿，这些费用优先的正当性类似于当动产抵押与留置并存时留置权优先，因为留置权担保的也是已经付出的费用。

26.乙将为甲保管的一套音响，擅自出卖给丙。乙丙在合同中约定，乙将音响交付给丙，丙应在1年内分期付款付清价款，未付清价款之前，所有权不转移。合同签订后，乙向丙交付了音响，丙也按照约定支付了几期约定的价款。但在货款尚未付清之时，甲发现了此事，主张丙返还音响，丙则主张构成善意取得。

[问题]丙可否善意取得？

[答案与分析]

不能善意取得。

在所有权保留的买卖中，在付清价款之前，即使在有权处分情况下，所有权也不会转移，因为此时处分行为还没有发生。本案中，乙的处分行为尚未发生，乙丙之间的约定，只具有债权效力。

27.甲自幼丧母，随父生活。甲8岁时，父出车祸，严重残疾，生活不能自理。由于无其他近亲，后经法定程序，甲由其姑姑照顾抚养，履行监护职责。

[问题]甲父临终，可否通过遗嘱为甲指定监护人？请说明规范依据及理由。

[答案与分析]

不可。

根据《民法典》第29条规定，被监护人父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。据此，首先得是父母。本案中，对此没有异议。其次，父母须有担任监护人的能力，何谓担任监护人的能力？此处的解释，不应指父母的当然监护人身份，而是指实际能够履行监护职责。本案中，明确甲父生活不能自理，不能履行监护职责，已经通过法定程序确定了其他有监护资格的人做监护人。基于《民法典》第27条规定，父母死亡或没有监护能力的，由其他有监护资格的人担任监护人。

28.乙、丙、丁的共同侵权行为造成了甲9000元的财产损失。甲与乙、丙达成协议，乙、丙各向甲支付2000元后，甲不再向乙、丙追究责任。

[问题]甲是否还有权要求加害人赔偿？应如何主张权利？

[答案与分析]

有权。在乙、丙向甲各支付2000的情形下，只能再向丁主张3000元。

本题乙、丙、丁对甲负有连带责任没有争议，如果甲在行权时，选择找乙丙各主张2000，向丁主张5000，肯定没有争议，因为债权人对于连带债务人可以向任何一个主张任何份额的责任，但无论如何向债权人承担，在内部没有约定时，三人最终是均分责任，每人3000元。但本题中，甲与乙丙达成协议，各支付2000元，并不再让其承担责任，这意味着债权人甲对于乙丙各免除了1000元债务。连带责任的要义在于，对于连带一方中一人发生效力的事项，对于此方其他当事人也发生同样的效力。据此，甲对于乙、丙共免除的2000元债务，对于丁也发生债务免除的效果，故丁此时只需要承担3000元债务。

29.甲乙是好友，均喜欢购买彩票，是资深彩民。一次去买彩票，甲临时有急事，嘱托乙为自己买一份，并将费用给了乙，同时，给了乙要买的彩票数字。乙到了卖彩票处，首先为自己买了一份，然后打开看甲要求买的数字，认为这组数字不会中奖，于是，随意改了两个数字。事后开奖，乙自己买的没中，为甲买的中了100万元。

[问题]

（1）100万元应归谁所有？

（2）若开奖时发现，甲自己选定的数字中奖，因为乙改动了两个数字，没有中奖，乙是否应当赔偿损失？为什么？

[答案与分析]

（1）100万元归委托人甲。

甲乙之间是委托合同关系，受托人完成委托事项获得的财产应归委托人，故100万元归甲所有。本案只涉及甲乙之间的关系，无涉交易相对人利益，不需要从无权代理角度分析，无权代理，追认与否，主要关系到第三人利益保护，追认的由被代理人向第三人履行，不追认的，由无权代理人向善意相对人赔偿或履行债务。

（2）改号码未中奖的，乙不需要赔偿，因为甲乙之间是无偿委托合同，只在对损害发生有故意或重大过失时才需要负责，乙改动号码没有故意，也难以认定为重大过失，不承担赔偿责任。

具体分析：对于无偿委托，受托人一般过失，不需要承担责任，故意或重大过失才需要赔偿。首先，乙改号码，没有故意让甲不中奖的过错。其次，由于买彩票的射幸性质，当事人购买时选择任何号码，中奖都属于小概率事件，乙的行为虽有过失，但算不上重大过失。重大过失认定，通常考虑因素有二：第一，从正常人角度看，是不是非常不可思议，如果一般人此种情况都不会如此行为，可认定；第二，如果属于专业人士在判断专业问题时，出现了一般人的疏忽，可认定。

30.A在金店定制了价格昂贵的金项链，送给女友B。B将项链遗失，C拾得。因缺钱，C以1万元价格卖给D，D又将项链交给一位经营金银首饰商店的朋友E代为销售。顾客F以市场价格5万元购得，送给其女友G。G借给H，H以4.5万元价格出售给了善意的I。B在I处发现项链，主张返还，I以善意取得为由拒绝。

[问题]

（1）B在什么情况下可以请求返还？此时，利害关系人之间应当如何赔偿或返还相关利益？

（2）B什么情况下不能请求返还？此时，利害关系人之间应当如何赔偿或返还相关利益？

[答案与分析]

（1）若F不能取得所有权，I不能善意取得，B有权请求其返还项链。

此时，I可以请求H返还4.5万元。F可以请求D返还5万元。D有权请求C返还1万元。

（2）若F可以取得所有权（B在得知受让人F取得占有后2年内没有主张返还或放弃主张返还直接找C主张赔偿），此时，I的善意取得成立，B不得主张返还。

此时，G可基于不当得利向H主张返还价款4.5万元，或者基于侵权主张赔偿市价5万元。B可基于侵权请求C赔偿损失市价5万元，C则可以请求D返还不当得利5万元，但应扣除1万元。

31.6月6日晚，高三学生甲外出就餐，归途中丢失了装有身份证、准考证的钱包，里面有现金300元。由于7日要参加高考，故甲的父母通过各种可能途径发布了悬赏广告，称拾得并送还者愿意支付酬金5000元。后得知，钱包被乙拾得，300元已经花掉，其中，200元用来支付了其当月水电费，100元从超市购买了牛肉。乙看到悬赏广告后，觉有利可图，携钱包去兑付酬金，并称不用给5000了，给4700即可。甲父认为此人行为卑劣，不愿支付酬金，乙则因此拒绝返还钱包及证件。

[问题]

（1）如果甲17岁，自己发布了悬赏广告，效力如何？试从单方允诺和要约两个角度说明推理过程。

（2）乙花掉300元的行为，在民法中应当如何评价？水电公司与超市有无返还义务？

（3）甲父是否应当支付酬金？乙主张的抵销是否可以成立？

（4）若甲拒绝支付酬金，乙可否拒绝返还钱包及证件？为什么？

[答案与分析]

（1）根据《民法典》总则编规定，限制行为能力人超出能力的行为，只要各分编中没有特别规定的（特别规定如继承编中规定限制行为能力人订立的遗嘱无效），就是效力待定。单方允诺，不追认，直接归于无效。如果理解为要约，拾得人完成要约要求的行为是承诺，此时合同效力待定，若不追认，合同归于无效。虽然根据不同，但是结论一样，法定代理人不追认，拾得人均不可主张报酬。

（2）构成不当得利。

水电公司与超市没有返还义务。因为基于货币占有即所有的特点，公司与超市认为乙是货币所有权人的期待受法律保护。

（3）应当。可以抵销。

因为乙看到悬赏后，主动去送还，不构成侵占。若乙没有送还行为，被甲父发现，向乙请求返还，乙拒绝返还，此时，才构成侵占。抵销可以成立，乙享有报酬请求权，甲父享有300元不当得利请求权，均为金钱债务，种类品质相同，可以抵销。

（4）不可拒绝。

因为不是合法占有，不具有享有留置权的前提条件。还要注意两点：其一，即使有合法占有的前提，身份证件基于公序良俗考量也不得留置；其二，乙若不及时归还，占有期间丢失或损毁，应当予以赔偿。

32.冬雪经人介绍，2013年1月嫁给张某为妻。婚前，张某曾经向乡信用社借款6万元，婚后用于婚房的装修。婚后，两人开了一个小饭馆。日常生活中，两人经常因为琐事争吵，2014年2月，一次争吵后，张某赌气外出不归，去其他城市打工为生。2014年9月，冬雪向王某借款5万元，用于小饭馆的经营。后来张某在外面认识了女子莎莎，并同居。2015年1月，张某向冬雪提出离婚，两人约定，所有债务都由张某承担。由于张某与莎莎同居导致离婚，张某自愿向冬雪赔偿8万元，双方达成离婚协议，并办理了离婚登记。2015年5月，张某听说冬雪足月生下一名男婴，想到自己在离婚前近一年都没有与冬雪同居过，定然有问题。经过查问，原来，冬雪在张某离家后不久就和常来饭馆吃饭的刘某有了感情，并经常发生关系。冬雪在离婚后，迅速与刘某结了婚。张某得知此事后，要求冬雪返还自己已经支付的8万元赔偿金。

[问题]

（1）张某向乡信用社借款6万元是否为共同债务？

（2）小饭馆是否为夫妻共同财产？

（3）冬雪向王某的借款5万元是否为共同债务？两人离婚时，约定债务由张某清偿是否有效？债权人王某应当如何主张权利？若冬雪向王某的借款5万元，不是用于餐馆的经营，而是用来为自己使用购买名牌衣物及化妆品，对此，债务可否认定为共同债务？

（4）根据本案情形，冬雪是否应当返还张某给予的赔偿金8万元？

（5）如果在张某和冬雪离婚之前，张某的母亲去世，留下一栋房屋，没有留下遗嘱，张某是唯一继承人，此时房屋是否为夫妻共同财产？

（6）如果在冬雪和张某离婚之前，冬雪的好友腊梅看到冬雪日子过得艰难，表示愿意赠与冬雪50万元用来改善生活，但明确表示只赠冬雪一人，请问这50万元是否为夫妻共同财产？

（7）如果冬雪结婚后，与张某没有自己的住房，于是冬雪的父母为其购买了一套住房供其居住，但是只以冬雪的名义进行了登记，此房屋是否为共同财产？

（8）如果在冬雪与张某婚姻存续期间，张某外出发生了车祸，获得12万元的赔偿金，这12万元是否为共同财产？

（9）如果婚前张某有一套住房，婚后增值了20万元，这20万元是否为共同财产？

（10）如果冬雪婚前以自己的名义按揭贷款购买了一套房屋，婚后张某与冬雪一起还款，离婚时对于房屋归属不能达成一致，应当如何处理？

（11）如果张某离家出走，带走了两人经营饭馆累积下的15万元，在外地与自己的其他三位高中同学甲、乙、丙共同创办了一个有限责任公司，对于张某在公司的股份，离婚时应当如何分割？如果共同创办的是一个合伙企业呢？

[答案与分析]

（1）是共同债务。

原则上婚前债务属于个人债务，但是，用于婚后共同生活的，视为共同债务。本案中，虽然借款发生在婚前，但是，用于婚后婚房装修属于用于婚后共同生活，应视为共同债务。

（2）是共同财产。

当双方没有书面约定财产分别所有时，夫妻在婚后所得财产中，除专属于个人的财产之外，原则上均为共同财产。专属于个人的财产主要包括：一方婚前财产；继承或赠与中被继承人或赠与人明确只给其中一方的财产；一方因为身体受到伤害获得的赔偿金；一方专用的生活用品；一方为军人时获得的伤残赔偿金；一方婚前财产在婚后产生的增值或孳息等。本案中，小饭馆为婚后所开，又不属于上述专属个人财产的范围，故属于共同财产。

（3）是共同债务。若冬雪所借款项用于为个人使用购买名牌衣物及化妆品，不应认定为共同债务。

两人约定有效，但是，由于没有经过债权人同意，故两人的约定不得对抗债权人，对于债权人仍然要承担连带责任。债权人可以向张某或冬雪任何一方主张全部债权。

根据《民法典》婚姻家庭编的规定，可以认定为共同债务的情形如下：（1）夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；（2）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务；（3）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的。

若借款用于购买个人名牌衣物及化妆品，则不属于共同生活，因超出日常生活需要，故不应认定为共同债务。

（4）应当返还。

《婚姻法解释（三）》第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条（现《民法典》第1091条）规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”据此，只有无过错方在离婚之时，才可向具有法定过错的配偶主张赔偿。如果双方都有过错，则均不得主张损害赔偿。本案中，张某与他人同居具有过错，而冬雪也在离婚前已经与他人有了实质上的同居关系，而且还导致怀孕，此时离婚，彼此均不应当主张对方赔偿自己的损失。对于张某已经向冬雪赔偿的8万元，冬雪应当返还。

（5）是共同财产。

夫妻双方在婚姻关系存续期间，接受继承或赠与的，如果被继承人或赠与人没有特别声明给予其中一方的，均视为夫妻共同财产。本案中，张某的母亲没有特别说明，故应为共同财产。

（6）是个人财产。

因为赠与人表示只赠与冬雪一人。

（7）是个人财产。

《婚姻法解释（三）》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条（现《民法典》第1063条）第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”《民法典》第1063条第3项规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产属于个人财产。由此，婚后父母为子女买房，登记在自己子女名下的，视为个人财产。

（8）不是共同财产，是个人财产。

根据《民法典》第1063条第2项的规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用属于夫妻一方的个人财产，因为这种财产，关系到受伤害人的身体健康，故认定为个人财产。

（9）否。属于个人财产。

《婚姻法解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”据此，一方个人的财产在婚后的孳息、自然增值，均应属于个人财产。其中，孳息包括法定孳息与天然孳息。

（10）房屋属于冬雪所有，对于婚姻存续期间共同还款的部分和增值部分，张某可请求冬雪进行相应的补偿。

对此，《婚姻法解释（三）》第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条（现《民法典》第1087条）第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”《民法典》第1087条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。”

（11）当夫妻一方将共同财产以个人名义在企业出资的，离婚时若不能达成协议，根据企业形态的不同，《婚姻法解释（二）》分别作出了规定。

如果是有限责任公司，《婚姻法解释（二）》第16条第1款规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

如果是合伙企业，《婚姻法解释（二）》第17条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”

33.王某与李某是夫妻，两人在婚后曾经约定财产分别所有。王某拥有房屋两栋，存款500万元，某上市公司股票50万股。李某拥有房屋三栋，存款200万元，宝马汽车两辆。两人育有子女甲、乙、丙三人。甲为长子，乙为次子，丙为女儿。甲与丁结婚，育有双胞胎一对，小明和小亮。王某生前立下遗嘱，自己的所有遗产均由乙继承。李某生前立下遗嘱，自己的遗产中三栋房屋归甲，存款归女儿丙，汽车归次子乙。乙在一次车祸中，先于王某死亡。2015年10月10日，王某死亡。10月30日，李某死亡。

[问题]

（1）王某死后，其遗产应当如何继承？

（2）李某死后，其遗产应当如何继承？如果乙有一个女儿小乙，应当如何继承？

（3）如果在知道遗嘱的内容后，甲保持沉默，丙则明确表示放弃继承，则会发生何种法律效果？如果丙在遗产分割后，表示放弃的，是否是放弃继承权？

（4）如果王某在遗嘱中表示，将自己存款中的300万元留给一位专门从事古代思想史研究的好友雄博士，雄博士如果获悉可以获得遗产后保持沉默，会发生何种效果？

（5）如果王某对于自己的遗产分别订立了如下遗嘱：1月1日，自书遗嘱一份，将全部财产留给乙（假设乙没有先于王某死亡）；2月1日，请某律师代书遗嘱一份，将财产中股票留给甲；3月1日，突发心脏病被丙送往医院抢救，在危急时刻，又立下口头遗嘱，全部遗产都由丙继承，有在场的一位医生和一位护士见证，后来抢救成功，王某出院回家休养。因为在休养期间，甲每天都陪伴在王某的身边，王某于是又立下一书面遗嘱，并对该遗嘱做了公证，表示将全部遗产均留给甲。甲知道后，向王某表示，自己条件较好，不需要继承遗产，希望能够将遗产给予生活条件不好的妹妹丙。王某口头表示了同意，但是，表示还是要将遗产中的200万元遗产留给小明和小亮。在此种情况下，王某死后，其遗产应当如何继承？

（6）本案中，如果李某在立下遗嘱后，去世前又将三栋房屋进行了处分，卖掉了两栋，同时，将其中一栋房屋赠与了自己在某小学教书的好友李玲。李某的行为会发生什么后果？遗嘱指定的继承人对于卖房的价款，可否继承？

（7）如果李某去世后，继承人分别按照遗嘱和法定继承分割了其遗产，此时，债权人黄某出现，手持借条主张李某生前曾向其借款300万元，没有约定还款期。获悉李某去世，特来主张权利。对于此债务，应当如何清偿？如果有的继承人在李某死亡后表示放弃继承的，是否还有还款的义务？

（8）如果李某订立遗嘱的内容，是将全部财产留给甲，但要求甲必须在其死后，每年捐助1万元给宋庆龄基金会。如果甲没有履行此义务，会产生什么后果？若李某订立的遗嘱是代书遗嘱，委托A律师事务所指派律师做见证，律所只指派了1名律师，此时遗嘱效力如何？因此给甲造成损失，律所是否应当承担赔偿责任？

[答案与分析]

（1）王某的遗产应该按照法定继承来进行继承。

当遗嘱继承人先于被继承人死亡时，遗嘱无效，遗嘱所涉及的财产按照法定继承来进行，王某的法定继承人包括：配偶李某、长子甲和女儿丙。

（2）在李某的遗嘱中，关于给乙汽车的部分，因为乙作为遗嘱继承人先于被继承人死亡而无效，故汽车应当按照法定继承来进行。同时，由于李某从其配偶王某处继承的遗产，李某没有在遗嘱中进行分配，也应当按照法定继承进行继承。故对于李某遗产的继承，首先按照李某的遗嘱，房屋三栋由甲继承；其次，存款200万元由女儿丙继承；最后，关于遗嘱中分配给乙的汽车和李某从其配偶王某处继承的遗产，应当按照法定继承由甲、丙平分遗产。

如果乙有一个女儿小乙，则对于上述法定继承的部分，小乙可代位继承一部分，即对于汽车和李某从王某处继承遗产的部分，小乙可以代位继承。此时，这部分遗产就应当由小乙、甲和丙来平分。

（3）甲、丙均为法定继承人，保持沉默视为接受继承，丙表示放弃，则意味着放弃了继承权。如果在遗产分割以后，表示放弃的，不是放弃继承权，而是放弃所有权。

（4）作为受遗赠人，在获悉可以获得遗产后保持沉默的，视为放弃。这一点，与法定继承人的沉默，截然相反。

（5）本题中，有数个遗嘱。当存在数个遗嘱时，在遗嘱均为有效的情形下，注意适用的规则，按照《民法典》继承编的规定，如果数个遗嘱之间存在冲突，以最新的遗嘱为准。据此，在这种情形下，如果王某去世，按照最新遗嘱来继承，由甲来继承王某的全部遗产。原因如下：

首先，王某的自书遗嘱，虽然在王某死亡后，可以有效，但是，由于内容与后面的遗嘱冲突，应以后立遗嘱为准。

其次，王某请律师所立之代书遗嘱由于缺乏2个以上无利害关系的见证人而不能发生效力。口头遗嘱，虽然有2个见证人，符合形式要件可能发生效力，但是，口头遗嘱只能在危急时刻适用，王某立下口头遗嘱并未死亡，故口头遗嘱无效。

最后，虽然甲建议王某改变公证遗嘱的内容，王某也口头表示同意，但是，并没有通过法定形式订立新遗嘱，没有形成对于原遗嘱的撤回或变更。

综上，应当按照最后所立公证遗嘱的内容，由甲继承王某的遗产。

（6）视为对遗嘱关于房屋部分的撤回。遗嘱继承人对于卖房的价款不能继承，如果李某死亡前对于卖房所得价款没有进行处分的，应当按照法定继承来继承。

《民法典》第1142条第1、2款规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。”据此，李某在订立遗嘱后，如果又将房屋卖给他人或者赠与他人的，视为对于涉及房屋部分的遗嘱进行撤回，故遗嘱继承人不能再按照遗嘱继承房屋，也不能继承卖房所得的价款。

（7）应当先由按照法定继承部分获得遗产进行清偿，不足部分再由遗嘱或者遗赠部分获得的遗产来清偿债务。表示放弃继承的人，不需要履行还款的义务。

当被继承人死亡，生前负有债务的，继承人只需要在获得遗产的范围内负担清偿债务的责任，如果所有遗产均用来偿债依然不足的，继承人没有进一步还债的法律义务。放弃继承的继承人，不需要还债。对此，《民法典》第1161条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”第1163条规定：“既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。”

（8）①利害关系人或者有关组织可请求人民法院取消甲接受该遗产的权利。

此种情形为附义务的遗嘱。对此，《民法典》第1144条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。”

②根据《民法典》第1135条规定，代书遗嘱仅有一名见证人，因不符合法定形式要件而无效。律所行为侵犯了甲享有的继承利益，应当承担侵权赔偿责任。

34.材料一：甲欲出卖房屋一套，3月1日，与乙签订了买卖合同，约定价格250万元，20日后办理过户登记。3月5日，甲将此房卖给出价更高的丙，并在3月10日过户登记给了丙。

材料二：王某欲出卖自家祖传的青花瓷瓶一件给李某，5月1日签订了买卖合同，约定5月5日交付。5月4日，王某携家人外出观看话剧，家中被史某偷盗，盗走了欲卖给李某的青花瓷瓶。5月20日，李某在史某经营的古玩店发现该瓷瓶，遂通知王某。

[问题]

（1）材料一中，如果甲已经将房屋交给了乙占有，丙可否请求乙返还？如果乙可以举证证明甲、丙的房屋买卖存在恶意串通之情形，后果如何？

（2）假设材料一中，甲没有把房屋卖给丙，后来因为房价上涨，甲向乙表示将不予过户登记，认为在过户登记前，自己依然享有所有权，因此，应优先于乙的债权获得保护，此主张可否成立？

（3）材料二中，王某有什么救济自己的途径？请求权基础是什么？

（4）材料一中的乙、材料二中的李某，应该如何救济自己的权利？

[答案与分析]

（1）可以。如果甲、丙合同存在恶意串通，则合同无效，丙应返还房屋，而后乙可请求甲承担继续履行的违约责任，有损失的，同时还可请求赔偿。

因为物权是绝对权，债权是相对权，在一物多卖中，在多个买受人中先获得物权的主体，最先获得保护，这正是“物权优先于债权”原理的体现。因此，丙在获得物权之后，由于乙的占有本权来自具有相对性的合同债权，故相对于新的所有权人丙来说，乙的占有缺少正当性，属于无权占有，故丙可请求乙返还房屋。

恶意串通，作为法律行为无效的原因，在《民法典》总则编中有明确规定。《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”对于这种被基本法确定的无效，在《商品房买卖合同解释》第10条也作出了明确规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”可见，恶意串通损害第三人利益的合同无效，是不存在任何争议的。然而，理解此问题，要区分理论与实务两个层次。理论上的毫无争议，并不代表实务中可以任意适用，在实务中，是否构成恶意必须有切实证据加以证明方可认定，而且通常很难举证。本案中，如果乙能够举证证明甲、丙恶意串通，后果首先是甲、丙合同无效，其次是丙向甲返还房屋，再次，乙可以请求甲履行合同，办理过户登记，因为甲的迟延履行造成其他损失的，乙还可以向甲主张赔偿损失。最后，值得补充的是，当一方违约，追究违约责任时，通常在继续履行、赔偿损失、支付违约金等方式中选择一种，但当选择一种方式不足以弥补非违约方的损失时，则可以并用其他方式。故乙在请求甲继续履行合同的同时，若还有其他损失，则还可主张赔偿损失。

（2）不成立。

因为，如果只有一物一卖，当买卖成立生效后，就应当按照合同去履行义务，不存在物权优先于债权的适用。只要合同是有效的，只要合同履行是有可能的，就应当履行合同。如果不履行，非违约方即可主张违约方承担继续履行之违约责任。

（3）王某作为所有权人，有4种可能的救济途径。

首先，可以基于所有权，请求史某返还原物。因为，瓷瓶被史某盗取，史某不能获得所有权，为无权占有。王某作为所有权人，可以主张史某返还原物。

其次，王某可以主张侵权责任。王某是所有权人，史某的盗窃行为，侵害了王某的所有权，故可以主张侵权赔偿责任。

再次，史某盗取瓷瓶的行为，也构成对于王某占有的侵夺，故王某也可以主张占有返还请求权。不过，根据我国《民法典》第462条的规定，主张占有返还请求权的，应受到1年除斥期间的限制，自侵占发生之日起，超过1年的，则占有返还请求权彻底消灭。实践中，如果是所有权人占有被侵夺，通常不会选择此种救济途径。

最后，可主张史某通过盗窃获得之利益为不当得利，主张不当得利返还。《民法典》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”据此，通过不当得利，王某也可实现权利之救济。

（4）均可主张合同相对人承担违约责任。

材料一中的乙、材料二中的李某均是债权人，而债权具有相对性。若甲将房屋卖给了丙并办理了过户登记，此时在乙不能证明甲、丙存在恶意串通的情形下，乙可以主张甲承担违约责任。若王某由于瓷瓶被盗不能向李某履行，李某可以向王某主张违约责任，且王某不可以因第三人原因不能履行合同为由而免除责任，应当先承担违约责任，再向第三人追偿。

35.甲，孕妇，怀孕已四月有余。某日，甲之夫乙驾车（车辆为婚后购买）去医院产检，路上遭遇重大车祸，乙当场死亡，甲受重伤，后经医院检查，胎儿丙也受到伤害，需要特别治疗。甲考虑到自己的未来以及孩子可能残疾带来的生活艰辛，想要打胎。由于乙是丁（乙父）的独生子，考虑到如果不要这个孩子，将子嗣无继，于是丁向甲提出，如果将孩子顺利生下来，愿意将自己位于该市金融街出租给工商银行的房屋的租金赠与胎儿，直至胎儿18岁为止，甲同意。甲、丁达成协议后，将此事通知了银行。后来，孩子顺利出生，丁提出要自己抚养孩子，甲不同意。丁表示，若甲不同意其抚养孩子，将撤销赠与。经查明，乙与甲婚后，共同购买了两套房屋，价值600万元，有存款30万元，乙婚前自己购买过门面房三间，市价1000万元，乙没有留下遗嘱。

[问题]

（1）乙的遗产包括哪些？应当如何分配？

（2）甲、丁的协议性质为何？

（3）丁将未来租金赠与胎儿，是什么法律关系？

（4）丁可否以甲不同意由其抚养孩子为由，撤销赠与？为什么？

[答案与分析]

（1）所谓遗产，通俗讲就是生前已经获得，死后遗留下来之财产。就本案而言，遗产包括两套房屋、汽车及30万存款的各一半、三间门面房。

由于乙没有留下遗嘱，应当按照法定继承进行遗产分配。依据《民法典》继承编之规定，法定继承人第一顺位是配偶、子女和父母，第二顺位是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。当第一顺位继承人均不在或者放弃时，才由第二顺位继承人继承。本案中，乙的第一顺位法定继承人包括：甲（配偶）、胎儿（就继承而言，依据《民法典》第16条，视为具有权利能力）和丁（乙之父）。因此，乙的遗产应当由甲、胎儿及丁进行分配。

（2）甲、丁的协议是附条件的、为第三人利益的赠与合同。

首先，“如果孩子顺利出生”之表述，是赠与附条件的基本标志。民法中所谓附条件，是指未来的、不确定的、可能的、合法的事实。在订立合同之时，孩子是否能够顺利出生，基于普通人的经验判断，完全符合民法中附条件之4项要求。

其次，合同在甲、丁之间订立，但是此合同是为了第三人的利益。在为第三人利益的合同中，只能为第三人带来利益，不能给第三人设定义务，就甲、丁的合同来说，完全是为了第三人之利益。

本案中，孩子后来顺利出生，条件成就，赠与合同生效，丁应当履行义务。

（3）本质上是一种债权让与法律关系，不过此债权让与，在合同约定条件成就时生效。

（4）不可。因为在赠与合同中，赠与若要任意撤销，需要在权利转移之前进行，并且还不能是公益性、道德性和经过公证的赠与。在本案中，甲、丁达成的为第三人利益的合同，虽不是公益性、道德性及经过公证的赠与，但丁依然不得撤销。首先，丁在孩子出生后，又提出自己要抚养孩子的要求，这不是原合同的内容，没有正当性，不应获得支持。其次，本案中赠与的是债权，本质上是一种债权让与，通常而言债权让与在达成转让协议之时，债权即发生了转移，本案中此转让附了条件，孩子出生即为条件成就，这意味着债权让与已经发生效力，权利已经转移给顺利出生的孩子。权利转移之后，赠与人自然不得再撤销赠与。

36.甲，19岁，向16岁的乙购买了价值2000元的儿童电子玩具一套。经查，乙在外打工，以自己的收入作为生活来源。后甲将此玩具赠与9岁的丙。丙玩了几天觉得无趣，遂将玩具与5岁的丁之一套精装漫画书互易，双方都完成了交付。一周后，丙、丁相约一起游玩，然发生了矛盾，激烈争吵。丙见丁对于电子玩具颇为喜欢，为表达自己的不满，于是向丁请求返还该玩具。丁则表示，既然已经互易，岂有返还之理，拒绝了丙之请求。

[问题]

（1）甲、乙双方交易，效力如何？若乙无收入，效力有何不同？

（2）甲、丙之间赠与合同之效力如何？为什么？

（3）丙、丁之间互易合同效力如何？丙可否请求丁返还电子玩具？

[答案与分析]

根据《民法典》关于民事行为能力的规定，首先，以18周岁为界，将自然人分为成年人和未成年人，该法第17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”其次，又对自然人之行为能力采取了三分法，即无民事行为能力人（不满8周岁或者完全不能辨认自己行为的成年人）、限制民事行为能力人（8周岁以上不满18周岁或者不能完全辨认自己行为的成年人）和完全民事行为能力人（18周岁以上或者达到16周岁并以自己的收入作为主要生活来源的）。不同民事行为能力的人，实施的民事法律行为效力不同，这是应当重点关注之内容。

（1）甲、乙双方的交易有效。如果乙无收入，则交易为效力待定。

《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”第18条第1款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”本案中，甲是完全行为能力人，乙由于靠自己的劳动收入为主要生活来源，也视为完全行为能力人，故甲、乙之间关于电子玩具的交易完全有效。

如果乙没有收入，则乙是限制民事行为能力人，价值达2000元的交易应当不属于与其年龄、智力相适应的行为，应当由其法定代理人代理，或者要经法定代理人同意或追认。《民法典》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”第2款规定：“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此，此时甲、乙之间的交易为效力待定，发生效力与否，取决于乙的法定代理人是否追认。

（2）甲对于丙的赠与合同有效。因为尽管丙是限制民事行为能力人，但是作为受赠人，接受赠与是纯获利益之行为。根据上述《民法典》第145条第1款之规定，当属有效。

（3）无效。丙可以请求丁返还电子玩具，同时丁也可请求丙返还漫画书。

《民法典》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”据此，无民事行为能力人不能单独实施民事法律行为，如果实施了民事法律行为，原则上一律无效。本案中，丙为限制行为能力人，丁为无行为能力人。因此，丙、丁的互易合同应为无效，已经履行的，应当相互返还，即丙应当返还漫画书，丁应当返还电子玩具。

37.甲为花样公司的控股股东，2016年2月，以花样公司的名义从年华公司购进一批货物，并约定3月底付款。甲拿到货物后，旋即卖给了梁山公司。3月底，年华公司欲要求花样公司付款时，却发现联系不上花样公司的人员，后来去花样公司所在地追讨，却发现花样公司原办公地址已经变成了其他公司。经查，甲同时是花样公司和梁山公司的控股股东。

[问题]年华公司应当如何主张自己的权利？

[答案与分析]

《民法典》第83条规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。”据此，当股东滥用公司有限责任，试图逃避债务，损害债权人利益的，股东要与其出资法人一起承担连带责任。本案中，甲的行为显然是利用了花样公司为自己获取利益，损害债权人年华公司的利益，此时，若只是起诉花样公司，年华公司的利益不可能得到有效的保护。在此案例中，应当否认花样公司的人格，令控股股东甲与花样公司一起承担连带责任。

值得指出的是，所谓法人格否认，只是在具体的案例中否认股东的有限责任，而不是永远地否认法人独立承担责任的能力。

38.在全民创业、万众创新的时代背景下，甲、乙、丙三名刚毕业的大学生打算抛弃就业，选择创业。三人决定成立一个法人，但没有去办理登记。其中一人说，原来曾经听其法学院的朋友说，成立法人不一定都要登记，而且民法讲究意思自治，估计登不登记只是一个形式问题，是作一个法人还是合伙关键取决于自己的意愿。请根据具体情形，回答下列问题：

[问题]

（1）本案中，不登记能够获得法人资格吗？

（2）如果甲、乙、丙出资后，进行了法人的设立登记，但后来在经营中触犯了法律，被工商部门吊销了营业执照，此时，法人资格是否丧失？

（3）此公司章程规定，如果转让价值超过100万元的资产或者对外提供担保，需要全体出资人一致同意。后来，甲、乙决定转让一台价值120万元的设备，丙不同意，但是，甲、乙依然向丁转让了该设备，此转让合同效力如何？丙如何获得救济？

（4）又一年，由于公司经营不善，对外欠债500余万元，甲、乙、丙一致决定转让该公司。后经协商，公司被戊公司收购，此时，对于该公司的债务应当如何承担？

（5）假设公司因经营不善，进入破产程序，在清算期间，公司又和丁公司签订了一份销售公司产品的合同，可否？

（6）如果该法人在设立过程中，设立人为设立法人而签订合同，应当由谁承担法律后果？如果设立人以自己的名义订立合同，后违约，合同相对人可以如何主张合同责任？

[答案与分析]

（1）本案中的法人不登记不能获得法人资格。

此问题，既涉及法人的设立，也涉及法人的类型。彻底理解此问题，需要注意从法人类型的角度来把握：

首先，不同类型的法人设立有不同的要求。有的法人需要特许才能设立，有的法人需要经过许可，有的法人只要去工商局办理登记就可以设立，还有法人是强制设立的。

其次，要掌握《民法典》总则编中关于法人分类的规定，此点相对于原《民法通则》有重大变化。《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。在营利法人中，大部分直接经过工商登记就可以设立，若从事特殊行业，有其他法律法规特别规定的需要经过审批的，经批准后方可进行设立登记。《民法典》规定的非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、基金会法人（基金会法人被确立为一种独立的法人类型，不再包括在社会团体法人之中）、社会服务机构等法人。其中，事业单位法人和社会团体法人中，不需要办理登记的，自成立之日起，即可获得法人资格。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济法人、基层群众自治性组织法人，这些法人通常需要经过批准。

本案中的法人是一般的营利法人，不需要经过审批，但必须通过登记才能获得法人资格。

（2）不丧失。

对于法人来说，只要没有经过清算并注销登记，法人资格均存在，是独立的民事主体。关于法人终止，《民法典》第72条第3款规定：“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。”第73条规定：“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”可见，法人的注销登记才是法人终止的标志。

（3）如果受让人不知情，则合同效力不受影响。丙可以请求法院撤销该决议。

《民法典》第85条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此规定同时兼顾了公司内部出资人的救济和善意第三人的保护。这同样是平衡双方利益的结果。

（4）应当由戊公司负清偿责任。

正常情况下，公司的债务应当以公司拥有的财产对外独立承担责任。但当出现了法人的合并与分立时，则应当根据具体情况来确定债务的清偿主体。对此，《民法典》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”据此，只要没有特别约定，法人合并的，由合并后的法人承担，法人分立的，由分立后的法人承担连带责任。

（5）不可以。

《民法典》第72条第1款规定：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”此规定为强制性规定。如果违反此强制性规定而从事与清算无关的活动时，则应为无效。

（6）如果法人顺利成立，后果由成立后的法人承受，如果法人未成立的，则由设立人承担。如果设立人在设立过程中，以自己的名义签订合同后违约的，第三人有权选择设立后的法人或者设立人承担。

对于设立中的法人从事民事活动的后果，在原《民法通则》中没有规定。《民法典》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”此规定，很好地解决了法人设立过程中有可能产生的责任归属问题。

39.甲60岁，比其小15岁的妻子乙遭遇车祸，头部严重受伤，需要巨额医疗费。于是甲为了筹措医疗费，紧急求售自己仅存的一幅名画给丙。丙见甲窘迫，明知该画时值50万元，表示仅愿意半价购买，甲再三苦苦求告，丙终不让步，甲迫于情势，只得半价出售于丙。2015年3月1日，付款交货。半年后，甲病故，乙于2015年11月向张律师咨询，欲撤销甲、丙之买卖名画的合同。

[问题]乙可否申请撤销甲、丙之间的买卖合同？

[答案与分析]

可以。

首先要注意的是，《民法总则》（现《民法典》总则编）通过后，此方面作出的调整。《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此规定，合并了原来《民法通则》和《合同法》规定的显失公平与乘人之危。

在本案中，丙在甲处于窘迫危难之际，以半价收购了甲的名画，自结果考查，显属不公，故甲可以在知道可撤销之日起1年内主张撤销。《民法典》第152条规定，除了重大误解产生的撤销权的期限是当事人知道或者应当知道撤销事由之日起90日，其他撤销权的期限均为1年。甲在此交易发生后半年去世，故乙作为甲的妻子，可以继承甲所有的权利及遗产，故甲的撤销权乙可以行使，2015年11月，撤销权尚未消灭，故可撤销。

40.自小酷爱汽车之甲，获取驾照的第二天便去某市二手车销售中心乙处，打算用自己多年的积蓄购买二手车一辆。经仔细挑选，甲看中一台广本雅阁轿车，标价12万元。甲找销售中心工作人员丙询问，此车是否发生过交通事故，丙表示确无其事，甲于是付款取车。5日后，甲之好友，曾就读于某著名大学汽车设计与制造专业，与甲一起驾此车外出，感觉到此车发动机之声音听起来异常，于是建议甲对汽车详细检查。甲于是去某汽修部检查该车。经详细检查，该车果然曾经发生过严重交通事故，同时，汽车里程表也有问题，显示已行驶4万公里，其实已经行驶了6万公里。于是，甲开车到乙处，表示要撤销合同，请求返还12万元价款及利息，并赔偿自己因购买该车而支出的费用。乙表示不知道丙的不实陈述，拒绝甲之请求。

[问题]甲可以通过什么途径寻求救济，请阐明各自的请求权基础及理由。

[答案与分析]

根据我国民法的规定，甲可以获得救济的途径如下：

（1）以受欺诈为由主张撤销合同，并主张因此而产生的费用损失。

《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”此处所谓的欺诈，并不是要求从事法律行为的当事人不能对于自己的产品或服务作出任何的夸张描述，所谓“王婆卖瓜，自卖自夸”，是非常正常的现象，属于常人可以接受的范围，并不会给人们的认识带来误导。因此，要构成法律行为可撤销原因的欺诈，必须是对于当事人作出是否参与交易的决定有重大影响的信息，故意隐瞒与刻意编造均可构成欺诈。就本案而言，汽车发生过交通事故和里程表显示的里程错误，对于甲来说至关重要，构成欺诈。同时，由于丙是乙的工作人员，乙是否知道丙有不实之陈述，均不影响欺诈的成立，因为工作人员以单位名义从事职务行为的后果，均应当由单位承担，丙带有欺诈性的描述，所导致的后果自然也应当由乙承担。甲在以欺诈为由主张撤销合同之时，还可以主张乙赔偿自己因此合同而产生的费用损失，此为缔约过失责任。

（2）以重大误解为由主张撤销合同，并主张赔偿损失。

如上所述，由于乙处工作人员丙的行为构成了乙对于甲的欺诈，甲可因此而撤销合同。然而，若从甲的角度看，甲确实对于所交易之标的物之性质存在着认识错误，而且此错误影响甲之利益甚巨，故甲也可以主张因重大误解而撤销合同，并在撤销合同之时，主张乙赔偿其因此合同而支出的成本费用。不过，根据《民法典》第152条之规定，以重大误解为由主张撤销的，撤销权的期间为知道撤销事由之日起90日。

（3）主张瑕疵担保责任或违约责任。

通过此种主张获得救济的请求权基础在《民法典》合同编中。《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第582条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，由于乙向甲提供之汽车，显然不符合约定之标准，甲可以根据自己的需求选择适当的违约责任方式，以救济自己的权利。

41.甲生病住院，经查为肝癌晚期，最多再有1年之寿命。甲妻乙与医院均对甲隐瞒了病情。回家后，妻子乙建议甲投人寿保险，指定乙为受益人，甲同意。保险公司要求甲提供指定医院提供的体检表，正巧乙与其中一所指定医院的某主治医师是好友，故未将甲患有肝癌之病情记入体检表。甲投保半年后，因肝癌死亡，保险公司经调查，发现了此事。

[问题]保险公司可否以欺诈为由主张撤销该保险合同？

[答案与分析]

可以。

此案例所涉及之情形，关系到对《民法典》第149条之理解。此条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，当存在第三人欺诈之时，并非都是可以撤销的，通常要求合同相对人知道或者应当知道欺诈行为时方可撤销。这是考虑到不知情之善意相对人保护而作出的制度选择。

然而，如果合同相对人不知情，从合同履行的结果看，合同相对人根本就不是该合同的受益人，进行欺诈的第三人才是合同的受益人，此时，合同相对人是否知情，就失去了意义，因为此时的合同相对人只不过作为第三人获利的工具存在。此种情形下，被欺诈人撤销合同，不受相对人是否知情的影响。

就本案而言，合同的双方是甲和保险公司，乙欺诈了保险公司，并对甲隐瞒了病情，对于乙的欺诈行为，甲并不知情。但是此合同为人寿保险合同，乙是合同的受益人。当甲在世之时，不能因此合同获得任何利益，只有甲死亡，合同方可产生利益，而可以获得此利益的恰恰是乙。可见，甲在本案中不知情，只不过是乙通过保险合同获利的手段而已，故此保险公司在获悉真实情况后，有权撤销合同。

42.甲，25岁，打算用自己工作几年来的积蓄，购买一辆价格在10万元以内的汽车。乙，甲之表弟，17岁，就读于某高级汽车装配与维修学校，即将毕业，成绩优异。于是甲授权乙代其购买汽车。乙到某汽车销售商丙处，由业务员丁接待并提供服务。乙经过比较，表示购买一辆价格8万元的汽车，丁以丙的名义进行了承诺。乙付款取车，并交与甲，甲表示感谢。3日后，甲驾车与具有多年驾驶经验的忘年交老友戊一起出行，戊发现此车存在问题，具体原因不能断定，建议甲去做详细检查。经检查，该车果然具有重大瑕疵，是由某海滨城市化学物品爆炸造成损坏的车辆翻新而成的车辆。丁明知此事，故意不告知。

[问题]

（1）甲、丙的合同是否成立？试描述过程。

（2）甲可提出何种请求？依据是什么？

[答案与分析]

（1）甲、丙的合同成立。

甲授权给乙，乙尽管是限制行为能力人，但是其代理权的获得不受影响，以甲的名义表示购买该车，是有效的要约。丁作为丙的雇员，被授权以丙的名义销售汽车，丁乃丙之有权代理人，以丙的名义作出承诺，合同成立，直接对甲、丙发生效力。

（2）根据本案情形，甲可以提出的请求如下：

①可以主张丙承担违约责任。

《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，甲可以根据自己的需求，提出退货、返还价款及利息、更换合格汽车、赔偿损失等违约责任的方式满足自己的需求。

②甲可以解除合同。

由于汽车质量存在严重瑕疵，造成根本违约，甲的合同目的不能实现，故可以解除合同，并在解除合同后，请求丙赔偿损失。《民法典》第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”据此，甲可以解除合同。《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，在合同解除后，甲可以根据自己损失的情形，请求丙赔偿损失。

③甲可以请求撤销合同，并主张赔偿损失。

因为卖方丙的代理人丁明知车有质量瑕疵，故意隐瞒，构成欺诈，代理人进行法律行为的后果，由被代理人承担，丁的欺诈，即相当于丙的欺诈。被欺诈人甲可以请求撤销合同。请求撤销的根据是《民法典》第148条。在撤销后，对于自己遭受的损失，可以请求欺诈人丙进行赔偿。主张赔偿的根据是《民法典》第157条。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

43.甲，16岁，不喜学业，擅长电脑游戏，常在学习期间逃课外出。某日，被乙游戏公司看中，授权甲代为购买价值10万元的游戏软件，约定酬金1000元。后来，甲以乙的名义，与丙订立了合同。甲的法定代理人认为，甲应该专心读书，不应从事此种行为，未表示同意。

[问题]

（1）甲、乙之间共有多少法律行为？各自效力如何？

（2）甲的行为是否对乙和丙发生效力？为什么？

[答案与分析]

（1）区分代理权的授予与代理权产生的基础关系（如委托、雇佣等法律关系）。何谓委托代理？我国民法通常将意定代理称为委托代理，《民法典》中依然延续了这种表达。但是以“委托”修饰“代理”，极易产生混淆。委托与代理，是两个不同的法律事实，委托是双方法律行为，代理需要单方授权，故并无必然联系，可以并存，也可以分别存在。准确理解委托与代理，需要掌握三种情况：

①既有委托，又有代理，如甲、乙签订委托合同的同时授权给乙，让乙以甲的名义订立合同；

②只有委托没有代理，如甲、乙签订委托合同，乙作为受托人，代甲起草演讲稿，因起草演讲稿不是法律行为，不可能有代理；

③只有代理没有委托，如乙是甲的好友，甲授权给乙，让乙以甲的名义订立合同。

本案中，甲、乙之间有两个法律行为。其一，是甲、乙之间的有偿委托合同，此谓之双方法律行为；其二，是乙对于甲的单方授权行为，是单方法律行为。委托合同，由于甲是限制行为能力人，且甲的法定代理人拒绝表示追认，根据《民法典》第145条第1款的规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”据此，委托合同因法定代理人不予追认，而最终归于无效。代理权的授予属于单方行为，而且甲所进行之代理行为后果直接由乙承担，因此单方授权行为有效。

（2）发生效力。

代理权产生于单方授权，尽管委托合同无效，不影响代理行为的效力，甲的行为后果直接由被代理人乙承担。为何作为基础关系的委托合同之无效，不影响代理行为的效力？其法理基础在于：

其一，这种处理不违背被代理人的意思或利益，同时也无害于代理人的利益，因为代理人不需要对于代理行为的后果直接负有义务。

其二，这种处理，可使第三人即交易相对人在行为时，不必顾虑代理人的内部法律关系，有助于促进交易安全。

44.甲将自己的一头耕牛租给乙使用，租期2年，期间耕牛生下一头小牛。到期后，乙拒绝归还，依然继续使用耕牛，而且在继续使用过程中，2次都使得牛因为劳累过度而得病，乙不得已花120元请人将其医好。小牛也在这期间因乙管理不善而死亡。甲多次主张，乙依然拒绝返还。甲遂通过诉讼方式主张自己的权利。

[问题]

（1）租赁期间所生小牛，所有权归谁？

（2）甲对于乙可主张什么权利？请求权基础分别是什么？

（3）如果乙返还耕牛时，主张甲支付120元的费用和租赁到期后占有期间对于牛的饲养费用，可否获得支持？

[答案与分析]

（1）本案中，甲享有牛的所有权，租赁期间生下小牛，是产生了天然孳息，在没有特别交易习惯和约定之情形下，孳息归属于原物的所有权人，故小牛属于甲所有。

（2）根据本案的法律事实，甲对于乙可主张的权利如下：

首先，甲乙之间有租赁合同关系，约定租期2年，乙到期拒不返还。此时，乙构成违约，甲可以主张乙承担违约责任。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。《民法典》第733条规定：“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”租赁期满后，乙拒不返还，据此构成违约。

其次，可以主张物权返还原物请求权。主张物权返还原物请求权的前提有二：一是请求人是物权人，二是被请求人是无权占有人。本案中，甲是所有权人，乙在租赁期满后，依然使用耕牛，甲不同意，故乙构成无权占有。据此，甲可以基于所有权请求乙返还原物。

再次，对于小牛的死亡及乙对耕牛的过度使用带来的损害，甲可向乙主张损害赔偿的侵权责任。无论是对于小牛的管理不善，还是对于耕牛的过度使用，乙均具有明显的过错，造成甲的损害，故侵权责任成立。

最后，对于乙在租赁期满后，继续使用耕牛所带来的利益，甲可向乙主张返还不当得利。租赁期满以后，乙无权占有期间，使用甲的耕牛获得的利益没有正当性，为此甲遭受损失，此损益之间具有因果关系，故可以成立不当得利。

（3）不可以。

《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”据此，当占有人构成无权占有时，只有善意的无权占有人才可以请求权利人支付占有期间的必要费用。就本案而言，首先，120元的费用是因为乙的过错而产生，本应该由其自负责任，不属于必要费用的范围。其次，在占有期间支出的饲养费，从性质上看，确实是必要费用，但基于两种理由，均应当由乙负担：一是根据上述《民法典》之规定，乙不符合善意占有的条件，租赁期满，拒不返还，显然是恶意的无权占有人；二是从价值衡量的角度考察，如果支持恶意占有人占有期间的此种费用，则可能产生的后果是鼓励无权占有人占有他人财产，因为其占有无需为此承担费用，这种结论不具有正当性。

45.2013年3月1日，甲将一栋房屋卖给乙，约定了价款为380万元。合同签订后，甲向乙交付了房屋，但没有办理过户登记，约定半年后办理。乙接受房屋后，对房屋进行了装修，并在装修完毕后，3月20日将房屋出租给了丙，约定租期2年。丙与其配偶夏某一起居住。6月1日，丙驾车外出，发生交通事故死亡，夏某悲痛欲绝。7月，因房价上涨，甲向乙表示要收回房屋，退还价款，乙则要求与甲办理过户登记。7月20日，甲突发心脏病死亡，全部遗产由其子小甲继承。8月1日，小甲将房子又卖给了丁，并办理了过户登记手续，办理登记手续时发现，产权证记载的房屋面积与登记簿差了1.5平方米。

[问题]

（1）甲乙的买卖合同是否生效？房屋所有权是否转移？甲乙的合同中，房屋毁损灭失的风险由谁承担？

（2）乙未获得所有权将房屋出租的行为是否是无权处分？乙获得租金有无正当理由？

（3）丙死亡后，乙可否立即终止租赁合同？

（4）甲是否能够以尚未办理登记为由主张解除合同，让乙返还房屋？甲死亡后，小甲是否有此权利？

（5）小甲通过继承获得该房屋的所有权，是否需要登记？若未登记，其所有权可否对抗善意第三人？

（6）小甲在将房屋卖给丁之前，是否需要将房屋先登记在自己的名下？

（7）丁获得房屋所有权后，可否请求乙、丙或者丙的配偶夏某立即返还房屋？

（8）登记簿与产权证所载面积不一致，该如何认定？如果因登记机关登记错误，造成权利人损失的，权利人如何寻求救济？

[答案与分析]

（1）甲乙的买卖合同有效，房屋所有权未转移，房屋毁损灭失的风险已经转移给乙。根据我国物权法的制度设计，在基于法律行为的物权变动中，原则上承认债权效力与物权效力的区分。买卖合同作为债权行为，在自愿的基础上达成意思表示的一致且内容不违法的情况下，合同即为有效，对于不动产买卖而言，没有办理过户登记只是不发生物权变动之后果。规范基础是《民法典》第215条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对于买卖合同进行中的风险转移问题，根据《民法典》第604条第1款规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，只要当事人对于风险没有约定的，无论动产还是不动产，均是自交付之时风险转移，故本案中，在房屋交付给乙之后，毁损灭失的风险由乙承担。

（2）不是无权处分。乙获得租金有正当理由。

认定一个行为是否是无权处分，思路如下：要构成无权处分，首先要是处分行为，在物权法中，要是处分行为，前提又必须是引起物权变动的行为，要发生物权变动，则在物权的产生、变更与消灭中，必居其一。根据我国当前民法，出租行为，承租人只是享有债权，租赁合同未设定物权性的权利，故没有发生物权变动。既然没有物权变动，也就不是处分行为，不是处分行为，则根本不存在无权处分的前提。

租金是法定孳息的一种，在买卖进行的过程中，关于孳息的收取，不取决于何方享有所有权。《民法典》第630条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。”据此，只要当事人没有特别约定，交付之后，孳息就归买受人收取。故乙在房屋交付之后，收取租金的行为正当合法。

（3）不可以。

对于房屋租赁，考虑到与承租人有密切关系人的利益保护，《民法典》第732条规定：“承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”《城镇房屋租赁合同解释》第19条规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。”据此，房屋租赁合同期间，如果承租人死亡的，则与承租人共同居住的人、共同经营人、共同合伙人有继续承租房屋的权利，此权利是继续承租权，这些继续承租房屋的人，享有与承租人同样的权利，当然也应该履行同样的义务。

（4）不能。小甲也没有此种权利。

本案中，就甲乙的合同而言，如上述分析，是完全有效的。当未涉及一物多卖并出现新获得物权之人时，就甲乙的合同关系而言，只要合同是有效的，只要履行是有可能的，就应当履行合同。甲在交付房屋之后，应当协助办理过户登记手续。之所以如此，是诚信原则的基本要求。如果甲不履行办理过户登记的义务，在履行可能的情况下，乙可以诉请法院强制履行。当甲死亡后，小甲继承甲的全部遗产，当然也应当在获得遗产的范围内，履行甲生前的债务。对于此房屋而言，恰恰是甲应当向乙履行合同的标的物，故小甲在甲死亡后，有协助乙去办理过户登记的义务，不能请求返还，这同样是基于诚信原则的基本要求。

在此要特别提醒有过实务经验的读者注意，在实践中，很多法院在买卖合同的纠纷中，当卖方因为种种原因（主要是房价上涨）订立了有效合同后，没有其他正当理由，主张解除合同时，支持了卖方的请求。这是有违诚信原则的法律适用，考试中看到此类案例，要抛开实务经验的影响。

（5）小甲自己获得所有权不需要登记。可以。

不动产物权变动之所以要登记，是要通过登记标识权利以避免纠纷。因此，当在常态下不会产生纠纷之时，就会出现登记的例外。比如，通过继承获得、通过法院判决获得、自己建造房屋获得所有权等。对此，《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”故小甲通过继承获得所有权不需要登记。

所谓通过继承获得房屋的所有权可以对抗善意第三人，是指不论第三人是否知道房屋是继承所得，均对其有对抗之效力。但凡对于此点有疑义者，原因无不是将这里的“善意第三人”当作善意取得中的善意第三人。要知道，小甲通过继承获得所有权时，常态下是不可能出现善意取得的，因为善意取得在不动产的处分中，前提必须是名义登记人进行了无权处分，此时房屋尚登记在甲的名下，甲死亡，怎么会出现名义登记人的无权处分呢？这里的所谓可以对抗的善意第三人，主要指不知道小甲是通过继承获得房屋所有权的善意第三人。

（6）需要先登记在自己名下，小甲才能完成法律上的处分。

尽管根据上述《民法典》的规定，自己获得所有权不需要登记，但是，如果要再通过法律行为进行处分，必须要先登记在自己的名下。其规范依据是《民法典》第232条：根据继承、官方文书或建造房屋等事实行为，享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。何以作出此种规定呢？因为，通过法律行为的处分，对于不动产来说，登记是要求具有连续性的，如果小甲不先登记在自己的名下，根本就无法完成从小甲过户给丁的登记。

（7）丁获得房屋所有权后，有权主张乙返还房屋。丙已经死亡，自不存在请求返还的问题。无权主张夏某返还房屋。

丁作为新的买受人，获得了房屋所有权，根据一物多卖中物权优先于债权的原理，丁的权利优先于第一个买受人乙，故有权主张乙返还房屋。但又根据买卖不破租赁的原理，丁在租赁期限内不能主张承租人返还，由于承租人丙已死，与丙共同居住的夏某享有继续承租权，故丁不能主张夏某返还房屋。不过，自丁获得房屋所有权后，可以获得收取租金的权利。

（8）以登记簿为准。可以向登记机关主张赔偿损失。

《民法典》第217条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”之所以如此，是因为登记簿具有更强的公信力。“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，因登记机关的原因导致登记错误给权利人带来损失的，可以主张登记机关赔偿，登记机关赔偿后，再向具体行为人追偿。据此，在登记机关登记错误之时，登记机关是第一责任人。

46.甲向乙开发商购买预售房屋一套，支付部分价金。为防止开发商再转卖该房屋，1月1日，甲办理了预告登记。3月1日房屋建成可以办理房产证，但甲由于忙于法律职业资格考试复习一直无暇去房产部门办理登记手续。8月1日，乙开发商又将该房屋出售给不知情的丙，并办理了房产登记，丙随即入住。

[问题]

（1）甲可否主张丙返还房屋？

（2）甲可以向乙主张何种责任？

（3）丙可否构成善意取得？

（4）若在丙入住后，房屋遭雷击灭失，风险由谁承担？

[答案与分析]

预告登记制度，是在不动产买卖合同发生以后，由于种种原因暂时不能办理过户登记之时，为了防止出卖人再将不动产处分他人，以保护第一个买受人利益而作的登记。具体效力体现在：预告登记后，如果未经登记权利人同意，再处分该不动产的，将不发生物权效力。当然对于不发生物权效力的理解应注意两方面内容：其一，所谓不发生物权效力，并不意味着再处分时订立合同不发生效力，债权合同只要意思真实自由，内容不违法的，一律有效；其二，预告登记要发生对抗效力，必须是在预告登记有效期间之内，如果预告登记已经失效，原权利人再处分该不动产的，则可以发生物权变动效力。预告登记失效的原因有二：一是可以办理本登记之日起3个月没有办理的；二是债权消灭的。

（1）不可以。

因为本案中的预告登记，从3月1日起，可以办理本登记，有效期3个月，即到6月1日。8月1日，出卖人再卖房屋，由于预告登记已经失效，所以甲将房屋卖给丙，登记后丙可以获得房屋所有权，甲不能主张丙返还。

（2）基于合同相对性，甲可以主张乙承担违约责任。

主张违约责任之时，就这一套房屋而言，由于已经给丙办理了过户登记，不可能再过户给甲，故不能请求继续履行，甲只能主张其他的违约责任。

（3）不是。

因为房屋本属于乙所有，乙作为卖方为有权处分，故不存在善意取得的可能。

（4）丙。

因为已经交付，动产与不动产在买卖中，均是以交付作为风险转移的标志。

47.某房屋登记在甲名下，乙认为属于自己所有，故2015年3月5日申请了异议登记。甲在4月5日将房屋卖给了丙，办理了过户登记。乙于4月15日向法院起诉，经法院确认，此房屋的真正所有权人是乙。

[问题]

（1）根据上述案情，乙可否请求丙返还房屋？若不能，乙该如何寻得适当救济？

（2）如果乙在申请异议登记后，于3月10日到法院请求确权，期间甲如果将房屋卖给丙并办理了过户登记，当法院确认了乙是房屋的所有人时，乙可否请求丙返还房屋？

（3）如果乙在异议登记失效后，去法院请求确认所有权，法院可否以异议登记失效为由不予受理？

（4）如果乙在申请异议登记后，发现自己没有充分的证据，故对此事置之不理，后来，甲欲卖房，因存有异议登记导致房屋没有及时出手，产生了额外费用，此时，乙是否应当赔偿？

[答案与分析]

（1）不能。乙可以主张甲承担侵权责任或者主张甲返还卖房所得之不当得利。

异议登记作出后，应当在15日内去法院起诉确权，如果15日内没有起诉的，异议登记失效。本案中，乙在3月5日申请了异议登记，没有及时起诉确权，至4月5日，甲将房屋卖给丙之时，异议登记已经失效。尽管后来法院确权后确认乙是真实的权利人，但是，丙基于对登记公示的信任购买房屋，可以获得所有权。甲卖了本属于乙的房屋，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任；同时，处分他人财产获利，所得为不当得利，乙亦可请求返还。两者竞合，乙可选择其一行权。

（2）可以。

因为，乙若在3月10日去法院起诉，异议登记依然在有效期间之内。此时，既然异议登记是有效的，名义登记人卖房时，买受人看到异议登记，应该知道出卖人可能没有处分权，因此排除了买受人对于登记无瑕疵的信任，理应引起合理怀疑。此时，乙确权成功，无论房屋登记于谁的名下，均应当依据法院的确权判决，变更登记到乙的名下。

（3）不可以。

异议登记的功能只是排除善意第三人的存在，在失效后，利害关系人依然可以就不动产的归属提起确权之诉，只不过，在异议登记失效后，若名义登记人又处分了该不动产的，可发生物权变动，即便确权成功，实际权利人也不能得到房屋，只能主张其他的责任。对此，《物权法解释（一）》第3条规定：“异议登记因物权法第十九条第二款（现《民法典》第220条第2款）规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”

（4）应当赔偿。

根据《民法典》第220条规定，异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。异议登记不当的，显然具有过错，造成他人损失，构成侵权，故应承担损害赔偿责任。

48.材料一：甲乙是夫妻，婚后购买一套住房，仅以甲的名义办理了登记。后感情不和离婚，甲乙双方协议，房屋归女方乙所有。后甲不履行协议协助乙办理过户登记，乙起诉，法院判决甲在判决生效后15日内协助女方办理登记手续。

材料二：甲乙是夫妻，婚后购买一套住房，仅以甲的名义办理了登记。后感情不和离婚，甲、乙因不能就财产分割协议达成一致起诉至法院。法院判决双方离婚，房屋归女方所有。判决生效后，乙没有及时办理变更手续，甲又将房子卖给了不知情的善意第三人丙，并办理了过户登记。

[问题]

（1）两则材料中，乙是否都能够根据有效的法院判决直接获得房屋的所有权？两者区别何在？

（2）材料二中，丙可否获得房屋的所有权？

[答案与分析]

（1）并不是所有的法院判决等官方文书均可直接引起物权之变动，此点特别容易疏忽。《物权法解释（一）》第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条（现为《民法典》第229条）所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”据此规定，必须是直接改变原有之物权关系的生效文书，才能直接导致物权的变动。上述材料一中，法院判决的内容是由甲履行给付的行为，即协助乙办理过户登记，此种判决为给付判决，并没有改变原有的物权关系，因此，此判决的生效，并不能直接导致物权变动。其原理正如同买卖达成协议后若没有办理登记，合同是有效的，但是物权并没有变动。材料二中，则是直接改变原有物权关系的判决，判决一生效，则物权立即变动，乙自判决生效之时，获得关于共有房屋的独立所有权。

（2）丙可以取得所有权。

因为判决生效后，乙通过法院判决获得房屋的所有权，甲再处分房屋是无权处分，丙作为善意第三人可以构成善意取得。

49.李一、李二外出游玩，向李三借进口相机一部。回来天色已晚，李一遂将相机带回家，打算第二天再还。当晚，李四到李一家做客，见此相机，爱不释手，定要以3000元买下，李一见此价格略高于市价，隐瞒真相，卖之。

数日后，李四手头钱紧，向李二以2000元兜售该相机。李二见此相机，甚为眼熟，便问从何来，李四答从李一处购得，李二心头雪亮，但因价格便宜，遂不动声色，将之买下。

李二买得后甚是喜爱，将自己心爱的玉石镶嵌其上。一日，李二去香山游玩，不慎将相机丢失，而被同在香山赏红叶的李五拾得。李五在现场等候了一会，未见失主，遂回家。

次日李五见到报纸上登了一则启事，写明“如有拾得者，酬谢1000元”。李五见失主所寻找的正是自己拾得的相机，便携带相机找到李二。在李五向李二请求酬金时，李二拒绝。于是，李五拒绝交付相机，李二威胁要以“侵占罪”到公安机关报案，双方争执未果。李五一怒之下将相机带回家，适逢儿子学校举办运动会，于是交给13岁的儿子带到学校去拍照。上学途中，李五儿子又将相机遗失，被阿呆拾得，阿呆委托拍卖公司拍卖。李六以2万元购得。1年后，李二、李三知道相机在李六处，遂要求李六返还，此时，距离李三失去相机已整整2年过去了。

[问题]

（1）基于李一将相机卖与他人的事实，李三可以对李一提起何种之诉？

（2）李四可否取得相机的所有权？如果李一和李四达成协议后约定2天后交付相机给李四，李四当天晚上得知相机是李一从别处借用，李四还能否构成善意取得？如果李一将相机卖给李四的过程中进行了欺诈或者胁迫，李四有无可能构成善意取得？如果李四欺诈或者胁迫了李一呢？

（3）李二以2000元的价格从李四处购得相机，请问，李二能否取得该相机的所有权？为什么？

（4）李二买得相机后将其玉石镶嵌其上，请问，该行为是否属于所有权取得方式中添附之一的加工？

（5）李二在报纸上刊登“如有拾得者，酬谢1000元”启事的法律性质为何？

（6）在李五向李二请求酬金时，被李二以李五拾得遗失物的行为属于不当得利，应无偿返还为由，拒绝给付酬金，请问，李二的抗辩是否有效？为什么？

（7）李二拒绝给付酬金，请问，李五拒绝交付相机的行为是否合法？为什么？

（8）李五儿子丢失了相机，李五是否应承担赔偿责任？

（9）现在李二、李三和李六就该相机的归属发生争执，请问法院应如何判决？为什么？

（10）假设李五儿子丢失的相机被人拾得并交给失物招领处，经公告无人认领，公告期满，招领处将相机以拍卖的方式卖给李七，现在李二对该相机主张权利，法院该如何判决？

[答案与分析]

（1）此题意在考查善意取得的法律后果。首先，由于借用合同的存在，借用人李一将相机卖掉，构成违约；其次，将相机卖给不知情的李四，因李四可以构成善意取得，使得李三失去了所有权，故李一的行为也构成侵权；最后，李一卖了李三的相机，所获得的利益为不当得利，应当返还。综上，三种请求权均可成立，构成竞合，李三可以提起违约、侵权和不当得利返还之诉，其可根据自己的需要，任选其一来主张权利。

（2）①可以善意取得。因为李四支付了合理价格，不知李一是无权处分，符合善意取得构成要件。

②不能。如果李四达成协议时不知情，在交付之前知情的，不能构成善意取得。对于不动产而言，若达成无权处分的协议之时，买受人不知情，在过户登记之前知情的，也不能构成善意取得。简言之，判断是否构成善意的时间不是达成协议之时，而是物权变动之时。

③如果无权处分的转让合同存在欺诈、胁迫等因素的，则涉及《物权法解释（一）》第21条的应用。此条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条（现《民法典》第311条）规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”据此规定，如果无权处分人与善意第三人之间的转让合同，因内容涉嫌违法而无效的，一律不成立善意取得。如果转让合同因受让人即善意第三人的欺诈、胁迫等导致合同被撤销的，也不成立善意取得。难理解的是撤销的情形。根据本题情形，阐述如下：

在转让相机过程中，如果李一欺诈或者胁迫了李四，则属于转让过程中转让人对于受让人的欺诈、胁迫，此时，被欺诈被胁迫的受让人可以撤销，无论其是否选择撤销，均可以主张自己构成善意取得。首先，如果不选择撤销，则属于正常的善意取得。其次，如果受让人选择撤销合同，则意味着其想要恢复原状，已经履行的要返还，因此受让人已经没有获得相机所有权的愿望，那么为何可以主张善意取得呢？其背后的法理是，如果撤销了无权处分的转让合同，则其对于相机失去占有本权，相对于原权利人构成无权占有，此时，原权利人可以主张其返还原物。如果无权处分的转让人尚未将价款退还给被欺诈的受让人，此时，受让人的权利实现将没有任何保障。若受让人此时依然可以主张善意取得，则可以对抗原所有权人的返还原物请求权。这是考虑到对善意第三人的保护，而进行的独特设计。

④如果善意第三人李四欺诈或胁迫转让人李一的，一旦被欺诈或被胁迫的李一撤销合同，则李四不能主张善意取得。由此，可以得出的结论是，如果李一不选择撤销合同时，李四依然可能构成善意取得。在此需要提醒的问题是，既然李四存在欺诈或者胁迫，怎么还可以是善意第三人呢？因为善意取得中的善意，含义是不知道处分人为无权处分，是否存在欺诈、胁迫等对于构成善意取得的“善意”没有影响。

（3）可以。尽管李二知情，但是，李四卖相机乃是有权处分，故买受人是否知情没有影响，因为李二的取得是基于正常买卖下的继受取得。

（4）不构成。因为加工是通过改变他人财产的物质形态而使得财产价值大幅度增加的情形。玉石与相机相结合，若达到不损害相机价值不能使二者分离之程度，则可构成附合。

（5）是悬赏广告。本质上是向不特定对象发出的单方意思表示。

（6）无效。拾得人在拾得遗失物之后，固然有返还的义务，但是，失主因悬赏广告而产生的债务也应当履行。这是因两个不同的法律事实引起的不同法律关系中的权利与义务，故不能相互抗辩。

（7）不合法。因为要行使留置权必须合法占有对方的财产，拾得人拾得遗失物后，有返还的义务，不是合法占有。

（8）应当。李五对于拾得物有妥善保管的义务。根据《民法典》第316条规定，拾得人在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。李五作为监护人，对于被监护人行为造成他人损害的，应当承担替代责任，即便是尽到了监护义务，也只是可以适当减轻，主要责任依然要承担。

（9）此时相机的所有权归李二。

作为遗失物，即便被无权处分，受让人不知情，也不能直接构成善意取得。《民法典》第312条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”据此，即便拾得人通过拍卖方式，将遗失物进行了处分，受让人也不能直接获得所有权，原权利人可以在知道受让人后2年内请求返还原物，只不过需要向受让人支付其已经支付的费用，而后再向拾得人追偿。本案中，李二在支付费用的基础上可以请求李六返还，对于支付的费用，李二可以向阿呆追偿。

（10）此时，李二已失去所有权，所有权归李七所有。因为，拾得人交公后，经过公告无人认领，期满归国家所有，此时，国家依据法律规定直接取得所有权。国家再委托拍卖处分的，国家是有权处分，李七买下后，直接获得所有权。

50.甲，14岁，将其父珍藏之玉石一块卖给乙，换取零花钱，由于甲少年老成，乙不知甲尚未成年，支付了合理价款。乙得到后旋即赠给其女友丙。后丙将玉石遗失，被专事雕刻艺术的丁拾得。丁见此石材质上佳，故呕心沥血，在石上完成了两幅微雕作品，此石因此价值翻数倍。为确定微雕作品之价值，丁委托给鉴赏家戊鉴定。戊将此石出售给己，己又卖给了庚。

[问题]

（1）乙可否善意取得？为什么？

（2）丙可否获得玉石的所有权？

（3）丁可否获得玉石的所有权？

（4）对于戊的无权处分，己与庚的知情与否对于玉石所有权变动有何影响？请分别说明。

[答案与分析]

（1）不能。

因为甲14岁，是限制民事行为能力人。《民法典》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”第2款规定：“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案中，甲卖其父亲玉石的行为，明显超出其民事行为能力，故该行为效力待定，未经法定代理人追认，其行为无效，乙不能取得所有权。得出此种结论，自价值衡量而言，乙作为善意第三人，代表着交易秩序，值得保护，但是甲是未成年人，通常认为，对于未成年人的保护价值应优于交易秩序，故乙不能善意取得。

（2）不能。

因为乙不能善意取得，故乙对于玉石的占有为无权占有，丙通过无权占有人获得占有，自然要承受乙无权占有的瑕疵，也是无权占有，不能获得所有权。

（3）可以。

因为丁的行为构成民法上的加工。通过加工获得所有权，要件有三：加工的对象为他人财产；加工行为使得财产价值发生重大变化；加工人非为恶意（非以获取他人财产为目的）。本题中，丁的行为符合加工的构成要件，故可以通过加工获得玉石的所有权。不过，丁应当将玉石原有的价值向原权利人返还，否则构成不当得利。

（4）戊作为无权处分人将玉石出售给己，只有己在被交付之时为善意，方可善意取得所有权。己获得所有权后卖给庚时，无论庚是否为善意，均可获得所有权，因为己此时的处分为有权处分。

在戊无权处分之时，如果己为恶意，则己不能获得所有权，此时己若处分玉石，为无权处分，若庚为不知情的善意买受人，则在支付合理对价的情形下，可以善意取得所有权。若庚为知情的恶意买受人，则不能获得所有权。

51.甲公司购得位于海滨的一块土地的建设用地使用权，以观海理念设计并建造了观海公寓，用来出租。为保证观海效果，与前邻靠海边的乙学校达成协议，乙学校在20年内，不建高层建筑，甲公司每年向学校支付10万元补偿金，每年年底支付。甲乙达成协议后，未进行登记。5年后，甲自己的公寓楼整体转让给了丙。丁在别处建设了高级校舍，提出与乙学校置换校舍，乙学校考察丁建的校舍后，表示同意，但乙未向丁提及与甲之间的协议。丁获得乙学校的校舍和建设用地使用权后，设计并开始建设高层住宅。丙要求丁停止建造，丁认为丙的主张无理，继续建造。

[问题]

（1）甲乙之间的约定是相邻关系还是地役权的约定？约定的权利何时成立？

（2）当甲将公寓楼转让给丙时，丙的权利是否会受未登记的影响？

（3）根据本案中提及的法律事实，丙有无权利禁止丁建高楼？

（4）当甲将公寓楼转让给丙，乙与丁置换校舍之后，甲乙之间的约定是否会直接失去效力？

（5）丙的权利应当如何救济？

[答案与分析]

（1）是地役权。

因为相邻关系是法定的、无偿的、满足最基本生活需要的对他人不动产的限制，根本不需要约定，而且本案中，甲公司所要实现的是观景，显然也不是最基本的生活需要，故是地役权。根据《民法典》第374条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，地役权自甲乙之间合同生效时设立。

（2）不会。

上述《民法典》第374条中所谓“未经登记，不得对抗善意第三人”，是指在负担地役义务的不动产物权发生变动之时，若受让人不知情的，则不再负担地役义务。当义务人没有发生变动之时，只有权利人发生变动的，则新的权利人的权利实现不受影响。

（3）没有权利。

由于丙从甲处获得的地役权没有登记，而丁又是不知情的第三人，所谓未登记的地役权不得对抗善意第三人，正是此种情形。

（4）不会。

地役权随着合同的生效而设立，只要合同尚在有效期内，地役权就是存在的。本案中，合同约定了地役权的期限是20年。在转让之时，合同才履行了5年，显然这在合同的有效期限之内。不过由于地役权没有登记，故面对善意第三人，不得对抗之。在此，应当区分权利是否存在与权利是否能够实现两个不同的层次。不能实现权利的权利人丙可以根据有效的权利，寻求其他的救济。

（5）可基于违约找乙主张损害赔偿。

为何是向乙而不是向甲主张违约责任呢？当甲将公寓楼整体转让给丙之时，地役权（没有登记的）作为从权利已经转移给丙，正常情况下，丙可以享有地役权，甲的地役权本就没有登记，在转让公寓之时，也将没有登记的地役权转让给了丙，故甲是没有什么违约之处的。既然甲在地役权合同中的权利随着公寓楼的转让已经转让给了丙，则丙享有了甲的权利。原来与甲订立地役权合同的是乙，现在权利人发生变动，由于义务人乙的原因导致地役权不能实现，乙应当向新的权利人丙承担违约责任。对此，可参照债权让与的原理来理解。

52.3月1日，甲向银行借款50万元，约定1年后还本付息。银行请求甲提供担保，甲分别找到了乙和丙。乙承诺如果到期甲不能履行债务的，愿意代为清偿。丙愿意用自己的一栋房屋作抵押，签订抵押合同后，办理了抵押登记。同时，甲还用自己的一辆奔驰轿车设定了抵押，没有办抵押登记。甲到期未能如约履行债务。

[问题]

（1）银行要实现担保权利，在乙的保证和丙的抵押之间，是否有必要先请求乙或者丙进行清偿？

（2）银行要实现担保权利，在乙的保证和甲的抵押之间，是否有必要先请求乙或者甲进行清偿？

（3）银行要实现担保权利，在甲和丙的抵押之间，是否有必要先请求甲或者丙进行清偿？

[答案与分析]

（1）没有必要。

乙和丙均是第三人的担保，对于第三人担保的并存，无论是人保与物保、物保与物保、还是人保与人保，债权人在行使担保权时，均没有顺序的先后。

对于人保和物保的并存，《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，本案中，乙是保证人，丙是抵押人，均为第三人担保，债权人行使权利，没有顺序的先后，可以任意选择。

（2）有必要。应当先执行债务人甲的物保。

根据上述《民法典》的规定，如果债务人自己的物保与保证并存，在没有特别约定的情况下，债权人应当先执行债务人的物保。

（3）有必要。应当先执行债务人甲的物保。

按照《民法典》关于债务人物保与人保关系规定的精神，当债务人物保与第三人提供的担保并存时，应当先执行债务人的物保。本题是债务人甲自己的物保与第三人丙的物保的并存，应当先执行债务人甲的物保。

53.王某向银行借款1000万元，银行要求王某提供担保人。王某分别找到了甲乙丙三人。甲表示用自己的房屋作抵押，随后与银行订立了抵押合同，并办理了抵押登记，同时，约定抵押担保的期间为1年。乙表示用自己的一块建设用地使用权作抵押，签订抵押合同后，也办理了登记。在设定抵押后，乙又在土地上建了一栋五层的楼房。丙表示愿意用自己位于郊区的一栋别墅作抵押，但是签订抵押合同后，没有办理抵押登记，要求王某必须想办法担保未来自己承担担保责任后追偿权一定能实现，否则不去办理抵押登记。王某找到丁，丁与丙签订了保证合同，表示愿意保证丙承担担保责任后的追偿权的实现。但是，丙依然没有办理抵押登记。

[问题]

（1）银行对于甲的房屋是否享有抵押权？该抵押权若实现，其标的是什么？约定的抵押权担保期间效力如何？

（2）银行对于乙的楼房是否享有抵押权？该抵押权若实现，应当如何实现？

（3）银行对于丙的别墅是否享有抵押权？丙与银行之间的抵押合同是否有效？

（4）丁与丙签订的保证合同是什么性质的担保？

（5）如果王某经过银行同意，将其中500万元的债务转让给戊，则对于担保责任有何影响？

[答案与分析]

（1）享有抵押权。若实现抵押权，权利标的是房屋和承载房屋的建设用地使用权。约定的抵押担保期间无效。

由于房屋与建设用地使用权的不可分离，当房地共存之时，无论用房屋设定抵押还是用建设用地使用权设定抵押，必然会及于另一方。对此，《民法典》第397条有强制性规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，用房屋抵押，必然包括建设用地使用权；用建设用地使用权抵押的，必然及于已经存在的建筑物。故本案中甲将房屋抵押给银行，权利标的将包括房屋和建设用地使用权。

担保期间具有法定性。《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”据此，担保物权的担保期间不能由当事人约定。《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权的期间是主债权的诉讼时效期间，当事人约定的抵押担保期间无效。

（2）银行对于乙的楼房不享有抵押权。银行实现抵押权之时，应当将建设用地使用权与新增房屋一并处分，但处分后，只能就建设用地使用权部分获得的价款优先受偿。

本案涉及新增建筑物与建设用地使用权在抵押中的关系，对此《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，银行对于乙新增的楼房不享有抵押权。

（3）不享有抵押权。抵押合同有效。

根据《民法典》第402条规定，抵押人用建筑物、在建建筑物、建设用地使用权及海域使用权设定抵押的，抵押权自办理登记之日生效，未办理登记的，抵押权不成立，但是不影响抵押合同的效力。此种制度，也是债权效力与物权效力区分的体现。本案中，由于丙没有办理抵押登记，故抵押权不成立，但是抵押合同依然有效。

（4）是反担保。

所谓反担保，是指为了担保担保人在承担担保责任后追偿权的实现而设定的担保，提供反担保的可以是债务人，也可以是第三人。

（5）若未经担保人书面同意，则担保人在500万元的范围内免除担保责任。

在第三人提供担保的情况下，无论第三人提供的是物保还是保证，当债务转让之时，均应经过担保人书面同意，否则就转让的债务而言，担保人在转让的范围内免除担保责任。对此，《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”之所以如此，是因为债务转让，很有可能增加担保人承担担保责任的风险，如果不经过担保人同意，债务转让后，担保人依然要承担责任，则容易促发债务人的道德风险。

54.2014年4月，明光机械厂为融资，将其正在制造的数字机床、现有及将有的原材料抵押给阳光公司（抵押权人）并办理了抵押登记。机床制造好投入生产3个月后出现故障，明光厂无法修理，遂交给宝光修理厂修理。机床修理好之后，明光厂依约将2万元修理费打入宝光厂指定账户，并派人去宝光厂拉回机床。宝光厂以明光厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床。后经协商，宝光厂归还了机床。2014年10月，明光厂未经阳光公司同意将该机床以合理价格出卖给宝花公司。后明光厂不能向阳光公司履行到期债务。

2015年1月，为了进一步融资扩大经营规模，明光厂以其厂房作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。2015年5月，明光厂与甲、丙银行商定，让甲、丙交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。2015年6月，因明光厂无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其厂房，仅得价款600万元。

2015年8月，明光厂将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为1年。3个月后，明光厂因与宝明公司的买卖合同需在3个月后向宝明公司支付货款30万元，遂与宝明公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给宝明公司，并约定如到期明光厂无法清偿债务，该卡车用来偿债，直接归宝明公司所有。明光厂告知宝明公司该卡车已出租给刘某的情况，宝明公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款，宝明公司遂要求刘某将卡车交给自己，以抵偿债权。

[问题]

（1）假设明光厂到期无法清偿阳光公司的债务，阳光公司要拍卖机床实现其债权，明光厂认为，在设立抵押权时，该机床尚处于制造中，不是法律意义上的物，因此抵押权的设定无效，请问该抗辩是否有效？为什么？

（2）宝光厂在收到2万元修理费后是否可以明光厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床，行使留置权？为什么？

（3）如果允许宝光厂行使留置权，宝光厂向明光厂提出必须在1个月内清偿欠款，否则将拍卖机床的要求是否合法？为什么？

（4）假设明光厂与宝光厂间不存在其余债权债务纠纷，双方在签订修理合同时即约定，宝光厂不得以任何理由扣押机床而拒绝返还给明光厂，请问该约定是否违背“物权法定原则”？

（5）明光厂未经阳光公司同意将该机床以合理价格出卖给宝花公司后，明光厂不能向阳光公司履行到期债务，请问阳光公司能否依登记的抵押权向宝花公司主张返还机床？为什么？

（6）明光厂与甲、丙银行间关于甲、丙交换各自抵押权顺位的约定是否有效？为什么？

（7）银行拍卖其厂房所得价款600万元该如何分配？为什么？

（8）明光厂与宝明公司之间达成的“如到期明光厂无法清偿债务，该卡车抵偿给宝明公司”的约定是否有效？为什么？

（9）若3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款，宝明公司可否要求刘某将卡车交给自己拍卖而实现其抵押权？为什么？拍卖之时，承租人对于汽车有无优先购买权？

（10）若3个月后，明光厂未向宝明公司支付货款30万元，明光厂与宝明公司协议将卡车折价抵偿给宝明公司。经查，该卡车市值为45万元，明光厂尚欠阳光公司和甲、乙、丙银行债务未清偿完毕，请问以上债权人可以行使何种权利保护其合法权益？

[答案与分析]

（1）无效。因为设定的是动产浮动抵押。

动产浮动抵押，是指企业、个体工商户和农业生产经营者以其现有的及将有的财产设定的抵押。所谓将有的财产，是指设定抵押时尚未存在，设定抵押后可能存在的财产。本案中正在建造中的机床，属于企业现有的财产，无论是否已经建成机床，只要具有财产价值和可流转性，均可作为抵押权的标的。《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”

（2）可以。

《民法典》第448条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。”留置权的产生，一般情况下，要求所担保之债权与被留置之财产有直接牵连关系，属于同一法律关系。但是，企业之间的留置不需要牵连关系，只要合法占有对方的财产，即可进行留置。本案中，明光厂与宝光厂均为企业，因此尽管债权与所留置的财产之间没有牵连关系，也可以留置。

（3）不合法。

留置债务人的财产，要实行留置权，若无特别约定，至少要给对方2个月的宽限期，除非标的物不适宜。对此，《民法典》第453条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”本案没有特别约定，同时被留置的机床又不属于不适宜之情形，故只给1个月的时间，显然不合法。

（4）不违背。

这是约定排除适用留置权的情形。《民法典》第449条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”留置权是法定担保物权，不需要当事人约定，只要符合法定情形，直接产生，但是法律允许当事人约定排除留置权的适用，与物权法定原则并不矛盾。因为所谓物权法定，含义是物权的种类和内容法定，不允许当事人通过约定创设新的物权类型和通过约定改变物权的内容。排除留置权的适用，是物权法贯彻民法意思自治理念的具体体现。由于留置权是法定担保物权，其产生直接依据法律规定，完全排除了当事人意思自治的可能，不像抵押与质押，都是当事人通过自愿的合同设立。既然产生之时，没有体现当事人的意思自治，《民法典》规定，在符合法定情形之下，允许当事人约定排除，是通过赋予当事人反向排除的权利来体现当事人的意思自治。故本案中，当事人若约定不得留置，合法有效。

（5）不可以。动产抵押，包括浮动抵押在内，即便办理登记，抵押权人也不得对抗支付合理价款的买受人。

本案中，当事人设定的是动产浮动抵押。与一般动产抵押相比，动产浮动抵押有几个方面的特点：首先，只能是企业、个体工商户等商事主体才能设立；其次，财产可以是现有的，也可以是将有的财产；最后，按照《民法典》物权编规定，动产设定抵押的，无论是否登记，动产抵押的抵押权人都不能对抗经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（6）因为会给不知情的乙带来不利影响，在可能给乙带来不利影响的范围内无效。

在抵押权设定后，如果是登记的抵押权，抵押权人应当按照登记的先后顺序来实现抵押权，如果只有2个抵押权人，只要达成一致意见就可以变更抵押权顺位，但是本案中在厂房之上有甲、乙、丙3个抵押权人，由于甲、丙债权的数额不同，顺位的变更会给乙带来不利影响。关于抵押权顺位的调整，《民法典》第409条第1款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此，本案中，甲、丙顺位的交换，将可能给乙带来不利影响之部分无效。

（7）乙300万元，丙300万元，甲没有。

关于变更抵押权顺位的案例题，应当有一个明确的思路，可以分两步来思考。首先，就这600万元，在甲、乙、丙正常顺位时应该分配的数额，显然是甲100万元，乙300万元，丙200万元，进行这一步思考的目的是，找出乙应该分得的数额为300万元。如上一问所述，甲、丙的换位不得给中间顺位的乙带来不利影响，因此，既然甲、丙的换位没有经过乙的同意，故无论是否换位，乙应该分得的数额均应该是相同的，即都应该是300万元。其次，换位之后丙排在了第一顺位，需要500万元方可满足其需要，然而乙的300万元应当先来满足，因为如前所述，是否换位乙均应分得300万元，故分给乙300万元之后，还剩下300万元，现在丙排在第一顺位，需要500万元方可完全满足其需要，剩下的300万元全部给丙还不够，故换位之后，排在最后一位的甲就不能通过抵押物得到任何清偿了。

（8）无效。因为是流质条款。

在我国，无论是抵押还是质押，一律禁止流质条款。就抵押而言，《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”作出这样的规定，其背后的法理基础是，为了防止债权人一方利用自己的优势，对债务人一方构成不正当的剥夺。故只要约定了流质条款，原则上一律无效。不过，值得提醒的是，流质条款的无效不影响抵押合同其他部分的效力，抵押合同的其他内容如果合法，并且符合抵押权设定要求的，抵押权照样可以成立。

（9）不能。因为本案中是先租而后抵的情形。承租人没有优先购买权。

只要租赁设定在先，无论后来设定抵押权是否办理了登记，实现抵押权之时，都不能打破租赁。规范基础是《民法典》第405条：“抵押权设立同前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

在租赁关系中，只有在房屋租赁合同中，承租人才有优先购买权。本案中是汽车，乃是动产，无承租人优先购买权存在的基础。

（10）上述债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的合法权益。

《民法典》第538～540条规定了债权人撤销权，当债务人使得自己责任财产不当减少，损及债权人利益之时，债权人可以通过撤销债务人行为，使得其财产恢复，以用来实现债权。此权利在实现抵押权过程中，也可以由受到不当损害的抵押权人用来保护自己的利益。《民法典》第410条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”本案中，明光厂与宝明公司的折价协议，明显给其他债权人带来了损失，故其他债权人可以通过行使债权人撤销权来保护自己的利益。

55.甲银行与乙公司签订了最高额抵押合同，约定乙公司以其一栋价值2亿元的房屋设定抵押，用来担保乙公司未来即将发生的连续借款，抵押担保的金额不超过1.8亿元，债权确定期间为2013年10月15日到2014年10月15日。合同签订后，双方去登记机关办理了抵押登记。约定期间内，乙公司分5次向甲银行借款，共计1.5亿元。2015年7月，甲银行将对乙公司的债权转让给了东方资产管理公司，债权让与协议签订后，通知了乙公司。乙公司认为，甲转让债权未经其同意，故抵押权已经消灭。

[问题]

（1）本案中，实际发生的借款为1.5亿元，则甲银行可以在多大范围内优先受偿？如果实际发生的债权余额是1.9亿元呢？

（2）若甲没有转让债权，则其行使抵押权的期间是多长？经过抵押权法定期间的，抵押权是否消灭？

（3）甲可否将债权转让？债权转让的，最高额抵押是否一起转让？

（4）如果在办理了与甲银行的抵押登记后，乙又将此栋楼房抵押给丙银行贷款1000万元，办理了抵押登记后，甲、乙协商将抵押担保的最高额调整为2亿元，此种调整是否有效？若此时，乙实际从甲银行借款达到2亿元，甲可以在多大范围内优先受偿？

（5）如果在最高额抵押设定之前，乙公司曾经欠甲银行2000万元，没有担保，双方约定将这2000万元的债务转入最高额抵押担保的范围是否有效？

[答案与分析]

（1）可在1.5亿元的范围内优先受偿。如果实际发生的债权余额是1.9亿元，则可以在1.8亿元的范围内优先受偿。

本案中，设定最高额抵押之时，预定最高额是1.8亿元。关于最高额抵押优先受偿的范围，《民法典》第420条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”据此，既然是在约定的最高债权额度内实现优先受偿，则意味着，如果实际发生的债权余额低于预定的最高限额的，则在实际发生的债权范围内进行优先受偿；如果实际发生的债权余额高于预定的最高限额的，则在预定最高限额的范围内优先受偿。本案中，约定的最高限额是1.8亿元，实际发生了1.5亿元的债务，则在实际发生的范围内优先受偿即在1.5亿元的范围内受偿。如果实际发生了1.9亿元，则只能在1.8亿元的范围内优先受偿，剩下的1000万元视为普通债务，对于抵押物拍卖的价款不能优先受偿。

（2）3年。经过抵押权期间的，抵押权消灭。

所谓抵押权的行使期间，是指抵押权行使受到什么样的期间限制。对此，《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权的行使，受到主债权诉讼时效的限制。主债权的诉讼时效是普通时效，根据原《民法通则》之规定是2年，但《民法典》总则编（原《民法总则》）将普通时效改成了3年。故根据新法优于旧法的原理，现在抵押权所受限制的期间为3年。

经过抵押权期间后，关于抵押权的状态有两种观点，一种认为是产生抗辩；另一种认为是抵押权消灭。从最高法院发布的案例公报看，抵押权消灭是实践中的做法。这意味着，一旦过了抵押权期间，抵押人可以向登记机关申请撤销抵押登记。

（3）可以。最高额抵押作为从权利应一并转让。

《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”理解此问题，最容易受到此条文的干扰。根据该条规定，所谓部分转让债权的，最高额抵押不得转让，其适用的前提有二：其一是债权尚未确定；其二是债权部分转让。之所以有这样的限制，其背后的法理基础是，最高额抵押所担保的是未来连续发生的债权，其担保的使命是面向未来的。因此对于过去发生过的债权让与，最高额抵押不得转让的限制是有必要的。然而，本案的情形则是，债权已经确定，而且债权的让与是整体转让，此时作为从权利的最高额抵押权，当然应该一并转让。

（4）调整有效。可以在1.9亿元的范围内优先受偿。

《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此，抵押权人可以通过与抵押人协商调整最高额抵押的最高额，但是，此种调整不得给其他抵押权人带来不利影响。这意味着，如果在最高额调整之前，在抵押物上又设定了其他抵押权的，其他抵押权相对于调整的数额来说，具有优先的效力。此问中所涉及的情形，即是如此。尽管最高额由原来的1.8亿元调整为2亿元，但是，在数额调整之前，丙银行又设定了1000万元的抵押权，故丙银行这1000万元的抵押权优先于调整后的数额。此时，虽然实际发生了2亿元的债务，甲银行也只能在1.9亿元的范围内优先受偿，因为剩余的1000万元，要首先满足丙银行的需要。

（5）有效，可以约定转入。

如果当事人达成约定，将原来已经存在的无担保的债权转入最高额抵押担保的范围，是以放弃未来可以获得担保的数额，来增加已经存在债权实现的可能。对此，《民法典》第420条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

56.6月1日，甲向乙借款10万元，约定12月1日还款。借款当天，甲将自己的一辆汽车交付给乙作质押。乙于9月1日向丙借款5万元，也约定12月1日归还。经甲同意后，乙将汽车质押给丙，达成协议后，乙向丙交付了汽车。到期后，甲、乙均不能如期偿还。遂对汽车进行拍卖，得价款13万元。

[问题]

（1）若乙未经甲的同意，擅自将汽车质押给丙，丙可否获得质权？与经过同意时设定质权在性质上有何不同？

（2）若质权人擅自转质之后，由于丙的原因，导致汽车受损的，出质人可以如何主张权利？

（3）对于汽车拍卖所得的13万元应当如何分配？

[答案与分析]

（1）若丙不知情，可以善意取得质权，善意取得在性质上为原始取得；若经过出质人同意转质获得质权的，是基于原权利人的意志而获得质权，故是继受取得。

（2）若是未经同意的转质，则出质人可通过两种途径救济自己的权利。其一，由于质权人未经同意进行转质，违反了质押合同之约定，故可主张质权人承担违约责任。《民法典》第434条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”其二，由于是第三人的原因造成的损毁，故第三人过错，出质人作为所有人可通过侵权责任来直接主张第三人承担损害赔偿责任。

（3）这13万元首先应当清偿丙的5万元债务，然后再清偿乙的5万元，最后剩下的3万元归出质人甲。

之所以首先清偿丙的债务，是因为乙作为质权人又出质给丙，意味着乙对于自己享有质权作出了限制，因此丙的权利应该优先实现。据此分析，在拍卖汽车后，丙先得5万元，然后，乙再得5万元，甲对于乙10万元的债务即得以清偿，因为汽车拍卖的价款中，丙所得的5万元，相当于从甲汽车所卖的价款中，替乙偿还了5万元对丙的债务，故甲原本欠乙10万元，只需要再还5万元即可。剩余的3万元应当退还给甲。

57.甲误以为在山坡上溜达的一只绵羊是自家羊群走失的，于是将其带回家。乙认为羊是自己的，但乙不能说出此羊的特征，也不能证明曾经占有该羊。后来，丙证明了此羊属于其所有。

[问题]

（1）本案中，乙可否请求甲返还该羊？

（2）如果乙趁甲不在家，强行将该羊牵走，甲可否请求乙返还？

（3）丙可否请求甲返还该羊？

（4）若甲向丙返还时，可否请求丙支付必要费用？如果甲明知不是自己的绵羊还进行占有，在返还时可否请求丙支付费用？

（5）若甲带此羊回家的途中，羊被一辆失控的汽车撞死，获得赔偿金300元。此时，若丙请求返还，甲的知情与否对于甲的责任有何影响？

（6）若所有权人请求甲返还该羊，甲拒绝。爱打抱不平的丁强行将羊从甲处牵走，交给了丙。此时丁是否构成对甲占有的侵犯？甲可否请求丁或者丙返还原物？

（7）若所有权人请求甲返还该羊，甲拒绝。此时，五大三粗的戊从甲处强行牵走该羊，说要还给丙，但却将羊带回到自己家中。此时甲可否请求戊返还？甲行使权利受多长期间的限制？若甲的权利消灭后，丙是否可以请求戊返还？

[答案与分析]

（1）不可以。

因为要求返还，前提是请求人有正当理由，被请求人构成无权占有。本题中，甲构成无权占有，但是，乙既不能证明自己是所有权人，也不能证明自己曾经在甲将羊带回之前占有该羊。故此时应该保护甲无权占有的事实状态。

（2）可以。

因为乙的行为，构成对甲占有的侵夺。即便是无权占有人，对自己占有构成侵夺者，也可以主张占有返还请求权，此权利自侵占发生后1年不行使的，权利彻底消灭。

（3）可以。

本案中，丙是所有权人，甲是无权占有人，丙可基于所有权主张物权返还请求权，请求甲返还原物。此权利，根据民法关于时效的规定，属于未登记的动产，受3年时效的限制。

（4）可以。如果甲知情，则不可以请求丙支付必要费用。

《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”据此，只有善意的占有人，才能在返还时主张占有期间为占有财产支出的必要费用。

（5）甲的知情与否，直接决定甲承担责任的范围。

《民法典》第461条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”据此，如果占有人为善意，期间发生了占有的损害，占有人只需要在获得代位物的范围内负责。就本案而言，甲若不知情，只需要将获得的300元赔偿金返还给丙即可。如果占有人为恶意，则需承担全部责任。本案中，甲若知情，首先应将获得的300元返还给丙，若有不足，还应当进行赔偿。

（6）丁构成对甲占有的侵犯。甲不能请求丁或丙返还。

丁的行为构成了对甲占有的侵犯，但是，由于甲是无权占有，而且丁是将绵羊还给了所有权人，这是对本来已经失衡利益的一种恢复，故虽然造成了对甲占有的侵夺，但没有造成值得法律救济的损害后果，丁不需要承担赔偿责任。此种情形下，丁的行为目的是将羊返还给所有权人，故丁根本就没有占有该羊的意思，不是现实占有人（包括直接占有人和间接占有人），主张占有返还，只能向现实占有人主张，故甲不能向丁请求返还。丙是所有权人，自然也不存在返还的义务。

（7）甲可以请求戊返还。此权利受到1年期间的限制，自侵占发生之日起算。甲的权利消灭后，丙可基于所有权请求戊返还。

戊的行为，构成对甲占有的侵夺，而且戊将羊牵走后，以自主占有的心态构成了直接占有，是现实占有人，故甲自侵占发生之日起1年内可请求戊返还原物。甲若在1年内没有行使权利，则占有返还原物请求权消灭。丙可以基于所有权请求戊返还原物，丙的物权返还请求权根据《民法典》规定，会受3年诉讼时效期间限制。

58.甲为了庆祝好友乙的生日，向玉器加工商丙定制了一件玉器。甲在订货单上写明，应当在2015年的10月1日之前将做好的玉器交付到乙的手中，货物送到后，甲一周内付清剩余货款。甲向丙付了预付款5000元和定金500元。丙于9月25日做好了玉器，委托丁给乙送货。丁在送货的路上，不慎将玉器碰坏，乙拒绝收货，要求丙重做。甲则主张丙承担违约责任，主张退还预付款，并双倍返还定金。

[问题]

（1）谁有权向丙主张违约责任？

（2）丙承担违约责任后，可否向丁追偿？

（3）如果丙没有按照约定向乙交付玉器，戊向甲表示，自己也从事玉器加工，愿意履行丙的债务，甲同意。在戊履行之后，丙的债务是否消灭？在戊履行之后，戊与丙之间可能成立什么法律关系？如果戊履行不合格，应当由丙还是戊承担违约责任？为什么？

（4）如果本题中，甲、乙、丙三方签订书面协议，丙向乙提供玉器一件，甲向丙支付价款。此时，若丙向乙提供的玉器不合格，或者甲没有向丙支付价款，则违约责任应当如何承担？

[答案与分析]

本案例旨在考查合同履行中的第三人问题。

（1）甲可以请求丙承担违约责任。

本案中，玉器的定制合同是甲、丙之间签订的，两者在合同中约定，丙在完成玉器后，直接向第三人乙履行。这是向第三人履行的合同。对此，《民法典》第522条第1款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”据此，在双方合同中约定的，向第三人履行时，并没有打破合同的相对性，此时，如果债务人没有向第三人履行的，不是向第三人，而是向债权人承担违约责任。就本案而言，甲、丙的合同约定，由丙向第三人乙履行，由于丙向乙履行不合格，此时，基于合同的相对性，可以主张丙承担违约责任的是甲，而不是乙。故本案中，甲可以要求丙承担双倍返还定金，退还预付款，或者要求丙承担重做等违约责任。

（2）可以追偿。

本案中，造成丙履行不合格的原因并非丙自身制作不合格，而是由于受丙委托去送货的丁的原因导致玉器受到损害。对于丙而言，显然是由于第三人的原因导致的履行不合格。根据《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”据此，丙不能以是第三人丁的原因导致自己履行不合格而免除违约责任，应当首先承担违约责任，在承担违约责任后，由于丙、丁之间是委托合同关系，故丙可基于此委托合同，向丁追偿因承担违约责任而带来的损失。

（3）此种情形，是具有完全独立地位第三人的代为清偿。

①在戊履行之后，债务消灭。

由于戊作为甲、丙法律关系之外的当事人，向债权人甲表示，愿意履行丙的债务，此时无论丙是否知情，只要债权人接受了戊的履行，则丙的债务即归于消灭。

②在戊履行之后，丙与戊之间的构成什么法律关系，取决于戊的行为目的。

如果以放弃财产利益或赠与的心态，履行后不存在向丙追偿的问题，但是如果以无因管理之心态，在履行后，则可能产生向丙追偿必要费用的问题。但是，值得强调的是，如果构成无因管理，则在追偿之时，只限于向丙追偿关于玉器的必要费用，而不是甲、丙之间约定的关于玉器的买卖价格，因为如果整个价格均可以追偿，则意味着戊直接抢去了丙的合同机会。

③如果戊履行不合格，应当由戊承担违约责任。

因为此时，戊作为第三人，是独立的与债权人达成的协议，故戊具有完全独立的合同地位，对于自己的履行行为，应当独立承担责任。如果对于戊的履行行为不合格，由原债务人丙承担责任的话，则意味着通过第三人的行为，加重了原债务人的负担，故需要戊独立承担责任。

（4）如果甲、乙、丙签订了三方协议，则若丙向乙提供的玉器不合格，应当由丙直接向乙承担违约责任，若甲没有向丙支付价款，则甲直接向丙承担违约责任。

既然是签订的三方协议，则意味着甲、乙、丙三方均是独立的合同主体，当没有按照约定履行之时，直接按照合同约定承担责任即可。

59.甲公司因经营战略调整需要转让2台大型设备，价值2000万元。甲公司法定代表人与乙公司签订了买卖合同，约定价款1900万元，甲公司于合同签订后3日内交货，乙公司于收货后10日内付款。在即将到交货日期的某一天，甲公司发现，乙公司因涉嫌不正当竞争被工商部门处罚，经营状况严重恶化，于是决定暂时不交货，要求乙公司提供相应担保，乙公司没有回应。又过了10天，乙公司被工商部门责令停业整顿。

[问题]

（1）本案中，甲公司可否中止履行合同？理由是否正当？

（2）如果本案中，因为甲公司交货后，有1台设备不合格，乙公司可否拒付全部价款？为什么？

[答案与分析]

（1）可以中止履行。理由正当，是行使不安抗辩权。

本案中，甲的履行顺序在先，乙的履行顺序在后。在甲公司履行之前，甲发现乙的经营状况严重恶化，这是足以令甲感到不安的事由，故可以中止履行，并通知乙，如果乙不能恢复履行能力或提供适当的担保，则甲可以解除与乙之间的合同，并主张相应的损害赔偿。

（2）不可以。因为抗辩权的成立，一定是针对对方对应义务没有履行进行的抗辩。

本案中，甲的履行顺序在前，乙的履行顺序在后。如果因为甲的履行不合格，而导致乙行使抗辩权的，此时乙的抗辩为先（顺序）履行抗辩权。然而由于本案中的机器设备是可分的，故，如果甲交付的设备中，只有一台不合格的，则乙不能以不支付全部价款来进行抗辩，只能以暂时不支付不合格设备的价款进行抗辩。

60.2015年3月1日，甲公司与乙公司约定：甲公司从乙公司处采购一批货物，价款550万元；3月20日，甲公司到乙公司自提货物，提货后3月31日之前付款。3月15日，甲公司有经营战略的调整，不再需要此笔货物，于是致电乙公司协商解除合同，乙公司不同意。后来甲公司发现丙公司需要这批货物，于是与丙公司协商，让丙公司接手这批货物，同时由丙公司向乙公司支付价款。甲、丙公司达成协议后，通知了乙公司，乙公司表示同意。丙公司前去提货，乙公司表示，对于丙公司不够信任，因此要求丙公司先支付一半的价款，丙公司拒绝。经过甲公司居中协调，乙公司同意丙公司提货，丙公司将货物提回后，发现货物不合质量标准，于是拒绝付款，并向甲、乙公司主张违约责任。

[问题]

（1）甲公司发现不需要货物后，根据本案的情形，甲公司是否有权解除合同？

（2）甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司表示同意。此行为的性质是什么？会引起什么法律后果？

（3）丙公司提货时，乙公司要求丙公司先支付一半的价款，有无道理？丙公司可以什么理由来对抗乙的此种要求？

（4）对于货物的不合格，丙公司应当向甲公司还是乙公司主张违约责任？

（5）如果甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司未作任何表示。此时，会产生什么法律效果？

[答案与分析]

（1）无权解除合同。

因为，首先双方没有约定可以解除合同的情形，其次甲公司因为战略调整的原因不再需要此笔货物的，也不属于法定解除权产生的情形。

（2）是通过合同承受的方式，实现了甲公司之合同权利与义务的概括转移。在乙公司同意之后，甲公司的权利义务一并转移给丙公司，甲公司退出原来的合同关系，丙公司则取代甲公司的位置，承接甲公司对于乙公司享有的权利，履行甲公司对于乙公司的义务。

具体来说，本案中，甲、丙公司约定，由丙公司接手货物，是债权让与，让丙公司支付价款，是债务承担。对于债权让与而言，通知乙公司之后即发生效力，对于债务承担而言，需要经过乙公司的同意方可发生效力。本案中，乙公司既然已经表示同意，则意味着债权债务均发生了转移。

（3）没有道理。可以通过主张乙公司应当全面履行合同，即严格按照合同约定的顺序履行合同。

在甲、乙公司的合同中，约定的履行顺序，本来就是甲公司先提货，提货后3月31日之前需要付款。既然甲公司的权利和义务均转让给了丙公司，丙公司自当享有先提货的权利。

（4）向乙公司主张违约责任。

甲公司的合同权利与义务全部转让给丙公司之后，甲公司即退出原来的合同关系。之后无论乙、丙公司任何一方履行出现违约，均与甲公司无关。本案中，如果货物不合格，丙公司应向乙公司主张违约责任。

（5）甲公司对于乙公司接收货物的权利转让给丙公司，但是甲公司付款的义务没有转移给丙公司，甲公司还应当承担付款的义务。

如果甲、丙公司之间约定，货物由丙公司接手，价款由丙公司支付，通知乙公司之后，乙公司未作任何表示。其中，甲公司的意思是将自己的权利与义务均转让给丙。但乙公司未作任何表示，不能推定乙公司同意了甲公司债务转让请求。但是甲公司的债权转让，不需要经过乙公司的同意，只要通知乙公司即可，故甲公司提货的权利已经有效地转移给了丙公司。

61.3月1日，和平市的甲公司与富强市的乙公司签订了买卖一批电脑的合同，约定甲从乙公司买入电脑100台，每台价格4000元，价款共计40万元；合同签订后，由乙公司代办托运，至迟3月31日之前送达甲公司，交货的次日付款。乙公司于3月20日从富强市将电脑交由丙物流公司发运。

甲公司由于遇到重大危机，陷入财务困难，于3月21日致电乙公司，表示自己将不再履行合同。乙公司获悉后，立即组织力量寻找新的买家，3月25日，在毗邻富强市的文明市找到了愿意以每台3900元的价格购买此100台电脑的丁公司，价格总计39万元。丁公司在订立合同之时，向乙公司支付定金10万元，约定货到后10日内付清全部价款，在价款付清之前，乙公司保留电脑的所有权，任何一方违约，则需要承担总价款15%的违约金。

3月25日，乙公司致电甲公司，表示要解除合同。3月27日，丙物流公司在运输去文明市丁公司的过程中，遭遇山体滑坡，损毁了20台电脑。丁公司于3月29日收到了80台完好无损的电脑。收货前，丁公司在3月28日与戊网吧签订了买卖合同，将100台电脑全部卖给戊。由于只能向戊交付80台电脑，故戊拒绝支付约定的价款。同时，丁公司收货10日后，以自己未收到100台电脑为由，拒绝向乙公司支付价款。戊不知道乙公司保留所有权之事实。

[问题]

（1）对于甲、乙公司之间的买卖合同而言，何时是交付，即转移所有权和风险的时间？如果在乙公司寻找新买家的过程中，丙公司运输途中遭遇冰雹，损毁电脑20台，此20台电脑的损失应当由谁承担？

（2）当甲公司表示自己将不能付款后，乙公司可否解除合同？甲公司对于乙解除合同可否提出异议？可否直接主张甲公司承担违约责任？

（3）乙、丁公司的电脑买卖合同何时生效？风险何时转移？遭遇山体滑坡造成的电脑损失，应该由谁承担？

（4）丁公司拒绝向乙公司付款，有无正当理由？

（5）丁公司拒绝向乙公司付款，乙公司可否主张丁双倍返还约定的定金并支付违约金？

（6）丁公司拒绝向乙公司付款，乙公司可否解除合同并主张丁公司支付约定的违约金？

（7）丁公司将电脑卖给戊，买卖合同效力如何？

（8）戊可否获得电脑的所有权？戊拒绝支付全部价款有无正当理由？

[答案与分析]

（1）3月20日，乙公司货交承运人丙之时，视为交付，所有权与风险均转移给买受人甲；损失应当由甲承担。

因为甲、乙公司的买卖合同中货物需要运输，同时两者约定由卖方乙公司代办托运。《民法典》第603条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第五百一十条（事后协商）的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第605条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，当卖方代办托运之时，货交承运人之时视为交付，风险与所有权均转移给买受人甲公司。因为甲公司不能如约接受电脑，属于预期违约行为，此时乙公司寻找新买家没有成功之前，由于甲公司已经违约，并且标的物通过货交承运人视为交付，此时，因冰雹而造成的电脑损毁灭失的风险应当由甲公司承担。

（2）乙公司可以解除合同。甲公司对于乙公司提出解除合同可以提出异议。也可以直接主张违约责任。

甲公司的付款日期应当是在乙公司交货的次日，故甲公司表示不再履行合同之时，履行期限尚未到来，甲公司的行为属于预期违约。根据《民法典》第563条规定，当“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，非违约方可以解除合同，并就解除合同之后的损失请求违约方进行赔偿。《合同法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条（现《民法典》第565条第1款）、第九十九条（现《民法典》第568条）规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据此，当合同一方当事人提出解除合同时，为平衡双方当事人的利益，另一方可在接到通知后3个月之内提出异议，由法院审查异议是否成立。

《民法典》第578条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”据此，即便当事人是预期违约，非违约方也可以直接主张违约责任。不过，在预期违约的情况下主张违约责任之时，一般不会主张让对方实际履行，而是主张损害赔偿。

（3）3月25日，乙、丁公司达成买卖协议之时，合同生效；合同生效之时，风险转移给买受人丁公司；由于山体滑坡造成的电脑损失应当由丁公司承担。

乙、丁公司之间的合同属于在途货物的买卖，作为典型的诺成合同，达成协议时成立，自成立时生效。《民法典》第606条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”据此，对于在途货物而言，合同一旦成立，如果当事人没有特别约定的，毁损灭失的风险就应当由买受人承担。本案中乙、丁公司之间的合同已经成立，又没有关于风险的特别约定，故自合同成立之日，风险由丁公司承担，即运输途中由于山体滑坡造成的损失由丁公司承担。

（4）没有正当理由。

因为在合同成立之后，标的物毁损灭失的风险，应当由丁公司承担，虽然电脑部分损毁，丁公司依然应当按照约定支付价款。

（5）不可以。

《民法典》第588条第1款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”据此，当合同中既有违约金又有定金条款之时，当事人只能选择其一主张权利，两者不得并用。

同时，本案中乙公司是收取定金的一方，即便选择适用定金条款，也不是主张双倍返还定金，而是让丁公司即支付定金的一方直接丧失定金即可。

另外，本案中约定违约金数额适当，如果过高（超出损失30%），则可请求法院予以降低。

（6）可以。

当丁公司拒绝支付货款之时，属于违约行为。此时，基于履行的迟延，若催告后依然不履行，乙公司可以根据的《民法典》规定，主张解除合同。由于双方约定了违约金，故在主张解除合同之时，可以同时主张违约金。解除合同与违约责任，两者目的不同，可以并用，以周延保护非违约方的利益。

（7）有效。

3月28日，丁公司将电脑卖给戊之时，虽然尚未收到货物和支付价款，由于乙、丁公司约定，在丁公司支付价款之前，乙公司保留电脑的所有权，故丁公司与戊的买卖为无权处分之买卖。根据《买卖合同解释》第3条之规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，即便是无权处分，买卖合同本身，作为负担行为也是有效的。

（8）可以获得80台电脑所有权；无正当理由。

尽管丁公司是无权处分，但是戊是不知情的第三人，是以市价购买电脑的行为，可以构成善意取得，故在交付后可以取得80台电脑的所有权。

由于丁公司与戊合同约定买卖电脑是100台，但丁公司只交付了80台电脑，此时，戊不能拒绝支付全部价款，但是可基于自己的同时履行抗辩权，拒接支付尚未交付的20台电脑的价款。

62.甲有一套位于闹市区的三居室房屋，房屋位于8层（顶层）。2009年1月租与乙，租期3年，乙与妻子丙共同居住。乙在入住后，对房屋进行了装修。装修后，乙为了减轻负担，在征求甲的同意之后，自己与妻子居住其中的一间，将另外两间分别转租给丁和戊，租期为1年。在租赁期间，从该楼下经过的张小呆被从楼上落下的酒瓶砸伤，住院治疗，花费数万元。

[问题]

（1）若甲、乙之间的合同和乙与丁、戊之间的合同都没有签书面合同，无法确定租赁期限，则这些租赁合同的性质如何？会产生什么效果？

（2）乙在将房屋转租后，若由于丁、戊不向乙交租金，乙未向甲交租金，甲可否直接主张丁、戊交租金？为什么？

（3）如果乙在转租时，未取得甲的同意，甲可否解除租赁合同？如果可以，应如何行使？若不可以，为什么？

（4）若由于丁的原因，导致租赁房屋被损害，甲可以向谁主张损害赔偿？请求权基础是什么？

（5）如果甲在和乙签订租赁合同后，在乙入住之前，又和张三、李四就此套房屋先后签订了租赁合同，应如何确定乙、张三、李四的优先顺序？

（6）如果甲要出卖房屋，承租人有优先购买权，在何种情况下排除承租人优先购买权的适用？

（7）若甲出卖房屋，没有在合理期间内通知承租人，此时承租人可否主张出租人与第三人的房屋买卖合同无效？

（8）对于张小呆的损失，本案中应分担损失的是甲还是乙？为什么？

（9）如果在租赁期间内，乙不幸遇车祸死亡，丙可否继续居住？为什么？

[答案与分析]

（1）不定期租赁。作为不定期租赁，效果是双方均可随时解除合同。

《民法典》第707条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”据此，如果6个月以上的租赁不签订书面合同，无法确定租赁期限的，一律视为不定期租赁。租赁没有期限时，双方均享有任意解除权，但是，在行使权利时，应当给对方必要的准备时间。

（2）不可。因为合同具有相对性。

在经过出租人同意后将房屋进行转租的，出租人与次承租人之间没有合同关系。其中出租人与承租人之间有合同关系，承租人与次承租人之间有合同关系。基于合同的相对性，此时，出租人只能向承租人主张租金或者违约责任。

（3）可解除；单方通知即可解除。

此题旨在考查租赁合同中的违约解除权。《民法典》第716条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”《民法典》第718条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”据此，如果未经同意，承租人进行了转租，出租人的解除权受到6个月的限制，如果出租人知道或者应当知道后，6个月没有表示异议的，则不能再行使解除权。

（4）可向乙或丁主张。主张乙承担违约责任或主张丁承担侵权责任。

《民法典》第716条条第1款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”据此，基于合同的相对性，在经过同意转租的情况下，如果由于次承租人的原因造成租赁物损毁的，承租人应当承担违约赔偿责任，这属于由于第三人的原因而导致的违约。同时，由于丁的原因致损，说明丁有过错，此时甲作为所有人，也可以向丁主张侵权责任。

（5）先合法占有的最优先；若均未占有，保护优先登记备案的；前两者都没有的，合同成立在先优先。

此题旨在考查一房数租时的处理。《城镇房屋租赁合同解释》第6条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”

（6）四种情形可以排除房屋承租人的优先购买权：共有人购买的；卖给近亲属的；接到通知后15日没有表示购买的；卖给善意第三人并已经办理过户登记的。

此题旨在考查房屋承租人优先购买权的排除适用情形。《城镇房屋租赁合同解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”其中需要特别注意的是第2项和第4项。第2项，卖给近亲属，在掌握时一定注意近亲属在民法上界定的范围，对于有较近血缘关系但却不是民法上近亲属的情形，尤其值得注意。第4项中，若卖给不知情的善意第三人并且已经办理过户的，首先，此处的善意是指不知道有租赁关系的存在；其次，第三人获得房屋也不是善意取得，因为此时出租人为有权处分；最后，与前三项不同，前三种直接排除了承租人的优先购买权且都不存在赔偿的问题，第4种情形，虽然第三人可以取得房屋，但是出租人需要赔偿承租人因丧失了优先购买权所遭受的损失。

（7）不可主张合同无效。

《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，承租人丧失优先购买权的，可以主张出租人进行损害赔偿，但不能主张出租人与第三人的买卖合同无效。

（8）乙承担；应当承担责任的是使用人，不是所有人。

《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。”据此，从建筑物中抛掷物品致人损害的情形，不能确定具体侵权人的，应当由使用人分担损失。

（9）可以；因为丙是承租人生前的共同居住者，在承租人死后，享有房屋的继续承租权。

《民法典》第732条规定：“承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”据此，在房屋租赁合同期限之内，如果承租人死亡、被宣告死亡或宣告失踪的，共同居住者、共同经营人有权继续承租该房屋。

63.幸福路小学委托和谐服装厂加工校服500套。约定，材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。由于人手有限，和谐服装厂擅自决定委托民主服装厂加工校服200套。约定取货之日，学校发现有200套校服不合样品之要求，此200套为民主服装厂加工。于是，学校拒绝付款，服装厂则拒绝交货。

[问题]

（1）幸福路小学可否以和谐服装厂擅自转包给民主服装厂加工校服而解除合同？

（2）由于200套校服不合格，小学可否拒绝支付全部价款？

（3）如果小学不支付货款，和谐服装厂可否留置校服及样品？

（4）小学是否能够直接主张民主服装厂承担违约责任？

[答案与分析]

（1）可以。

此题旨在考查定作人在承揽人违约时的解除权。《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”基于此规定，首先，基于合同的相对性，承揽人如果将承揽的工作交由第三人完成的，应当对于第三人的工作质量向定作人负责。其次，如果将主要工作交给第三人完成，则定作人可以解除合同。因为，定作人对于承揽人往往具有一定的信任，如果擅自将承揽的主要工作交给第三人完成的，是对于定作人信任的根本破坏，故可以解除合同。

（2）不可。

因为对于小学而言，校服是可分的。在此加工承揽合同中，由于小学的履行顺序在后，如果服装厂交付的校服不合格，小学可以通过主张先诉抗辩权拒绝支付价款。但是，如果只有部分校服不合格的，则小学只能对不合格的部分进行抗辩，拒绝支付与200套校服价值相当的价款。合格的部分，应当支付价款。

（3）对于样品可以留置，对于自己采购材料做成的校服，可拒绝交付。

在合法占有他人财产的情况下，如果产生了必要费用，债务人不履行的，则债权人享有法定的留置权。校服和样品均由服装厂合法占有。如果小学没有正当理由拒绝支付加工费用的，服装厂可以留置校服和样品。校服和样品也是承揽合同所指向的标的物，故与承揽费用属于同一法律关系，符合留置的构成要件。《民法典》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”

（4）不能。

基于合同的相对性，小学只能主张和谐服装厂承担违约责任，不能直接向民主服装厂主张违约责任。

64.甲公司委托张一和张二为其购买黄豆5吨，约定了报酬、合同期限，并对张一和张二进行了书面授权，写明授权采购黄豆5吨。张一和张二经过考察，认为省城乙公司销售的黄豆质量上佳，于是以甲公司的名义与乙公司订立了合同。订立合同的当晚，张一外出拜访朋友，张二在酒店独自接到乙公司的电话，询问甲公司是否需要绿豆。张二认为，甲公司生产粉皮和绿豆糕，也需要大量绿豆，于是，以甲公司的名义与乙公司订立了购买绿豆2吨的合同。结果货物运到后，甲公司拒绝接受绿豆。

[问题]

（1）在委托后，甲公司或者张一、张二，可否解除委托合同？

（2）委托后，在张一、张二没有过错的情形下，造成了甲公司的损失，是否需要承担责任？

（3）甲公司是否应当接受黄豆？

（4）甲公司可否拒绝接受绿豆？乙公司关于绿豆的买卖合同，造成的损失，应当由谁承担责任？

（5）如果张一和张二以个人名义与乙公司订立了合同，乙公司知道张一和张二与甲公司有代理关系的，会产生什么效果？

（6）如果张一和张二以个人名义与乙公司签订合同，乙公司不知道张一、张二和甲公司有代理关系。合同订立后，由于甲公司的原因导致张一和张二不能向乙公司履行合同，乙公司该如何主张权利？如果选择了甲公司，在主张权利时，可能遇到什么样的抗辩？

（7）如果张一和张二以个人名义与乙公司签订合同，乙公司不知道张一、张二和甲公司有代理关系。合同订立后，由于乙公司的原因导致张一和张二不能向甲公司履行合同，甲公司该如何主张权利？在主张权利时，可能遇到什么样的抗辩？

[答案与分析]

（1）可以解除合同。

因为委托合同，对于委托人和受托人来说，往往具有人身的信任关系。故《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”据此，在委托合同签订后，委托人与受托人双方均有任意解除权，但是因为行使任意解除权给对方造成损失的，都应当向对方承担损害赔偿责任。

（2）不需要。

《民法典》第929条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。”据此，如果受托人没有过错的情形下造成委托人的损失，不需要承担赔偿责任。

（3）应当。

因为张一、张二被授权的内容就是以甲公司的名义去购买黄豆，代理人张一、张二以甲公司的名义订立合同后，后果应当由被代理人甲公司承担。

（4）可以拒绝，由张二承担赔偿责任。

《民法典》第932条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”但是通常而言，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。本案中，张二擅自购买绿豆的行为，又构成典型的无权代理。关于无权代理没有被追认的情况下的责任承担问题，《民法典》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”据此，由于张二的无权代理给乙公司造成的损失，由张二承担赔偿责任，乙公司也可以选择让无权代理人张二履行债务。

（5）合同可以直接约束甲公司。

《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”据此，如果张一、张二以自己的名义与乙公司订立合同的，若乙公司知道张一、张二和甲公司之间有代理关系，合同可以直接约束甲公司，此种选择可以更高效率地实现合同目的。

（6）主张张一、张二披露委托人甲公司，并在披露后，选择甲公司或者选择张一、张二履行合同。如果选择了甲公司，在主张权利时，甲公司对于张一、张二的抗辩，以及张一、张二对于乙公司的抗辩，甲公司均可以主张。

《民法典》第926条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”据此，作为第三人的乙公司享有选择权。此项权利具有形成权的性质，一旦选择，不得再变更相对人。《民法典》第926条第3款规定，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。据此，作为委托人的甲公司，可以主张两个关系中的抗辩。

（7）首先主张张一、张二披露第三人乙公司，并在知道乙公司后，直接介入向乙公司主张权利，除非乙公司知道甲公司是委托人时就不会订立合同，其他情况甲公司均可介入。此时，乙公司可以向甲公司主张其对张一、张二享有的抗辩权。

《民法典》第926条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”该条第3款规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。据此，委托人享有介入权，并在介入后，第三人乙公司对受托人张一、张二的抗辩可以向委托人甲公司主张。

65.甲欲盗窃乙之汽车，打电话给某开锁公司，谎称车属于自己，不慎丢了钥匙，要求开锁公司给自己开锁。开锁公司派工作人员去开锁，但工作人员没有核实甲的身份证、驾驶证等有效信息，帮甲将车锁打开，甲顺利将乙的车盗走。

[问题]本案责任应如何承担？

[答案与分析]

本案例旨在考查教唆帮助的共同侵权。《民法典》第1169条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”其中，教唆、帮助他人侵权，教唆者、帮助者往往均是出于主观上的故意，而实际行为人需要与教唆者、帮助者存在共同的故意方可构成教唆、帮助的共同侵权。因为过失不可能存在教唆，如果因过失帮助了他人侵权或者实际行为因过失进行侵权的，均不能构成教唆、帮助的共同侵权。

本案中开锁公司对于乙汽车的被盗，不存在故意，只存在过失，故与甲之间不构成教唆、帮助的共同侵权，只需要在自己过失的范围内承担责任。

66.甲公司与乙银行签订无追索权的保理合同，将其对丙公司享有的1000万应收账款以900万元的价格转让给乙。丙公司先后向乙银行出具加盖丙公章及总经理个人签名章的《应收账款确认函》及《保证书》，对于应收账款及其与甲公司之间的交易真实性予以确认，并保证承担交易不真实产生的一切后果。后乙银行要求丙付款，丙公司抗辩称，其对甲公司的债务早已履行完毕，确认函与保证书上的公章是伪造的，其不应承担责任。法院审理查明，确认函与保证书上面的公章是丙公司法定代表人当着乙银行工作人员的面加盖的，而且在与其他公司签订合同时，曾多次使用该公章。

[问题]

（1）本案中，加盖公章的合同是否有效？丙公司应不应当承担责任？为什么？

（2）若甲公司从丙公司处获得1000万元，对于多于900万的部分，乙银行是否需要向甲公司返还？若是有追索权的保理，后果又会如何？

[答案与分析]

（1）有效。丙公司应当承担责任。

合同书上加盖公章，意味着职务行为。章有真假之分，人有有权无权之别，不可根据公章真假直接认定合同效力，关键要看盖章之人有没有代表权或代理权。若有代理权或代表权，即使加盖公章是假的，仍应认定为公司行为，由公司承担责任。反之，若没有代理权或代表权，即便加盖真章，也不能直接对公司发生效力，除非构成表见代理或表见代表，考虑到善意第三人的保护才直接对公司发生效力。

本案中，公章为丙公司法定代表人加盖，有代表权，其以公司名义从事的行为为职务行为，应当由公司负责，对公司有效，丙公司应当承担责任。

（2）根据《民法典》合同编关于保理合同的规定，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

根据《民法典》合同编的规定，当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

据此，无追索权的保理，意味着银行对于应收账款的一次性买断，此时，无论从债务人处获得多少，都不需要向原债权人返还。若约定的是有追索权的保理，则从债务人处获得的应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

67.甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

[问题]

（1）大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

（2）甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

（3）大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

（4）甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

（5）乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

（6）甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

（7）丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

（8）甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

[答案与分析]

（1）甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。《民法典》第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”由于货物需要运输，在当事人没有特别约定交付地点的情况下，《民法典》第603条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；……”本题中，当事人明确约定，由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付，因此，在货交承运人之后即视为完成交付，所有权转移，故大蒜于交付给丙之后，视为完成交付，甲即获得大蒜的所有权。

（2）有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。两个合同主体适格、意思真实、内容合法，均为有效。如第一问中所分析的那样，乙公司将大蒜交付给承运人丙公司后，甲公司即为大蒜的所有权人。甲、丁之间的大蒜买卖合同有效。由于甲尚未将大蒜交付给丁公司，因此，甲依然是大蒜的所有权人，甲又将大蒜出卖给戊，属于有权处分，甲、戊之间的买卖合同亦属有效。

（3）戊公司承担。《民法典》第606条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。

（4）不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”据此，合同一方不得以第三人原因为由免除违约责任。

（5）不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。《民法典》第588条第1款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

（6）有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。张某以甲公司的名义与乙公司签订的绿豆买卖合同属于因无权代理而订立的合同，故甲公司与乙公司之间买卖绿豆合同属于效力待定的合同。但是，《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”甲公司支付价款的行为，属于以推定的方式行使追认权，故合同有效。

（7）买卖合同作为负担行为有效，处分行为如不追认归于无效。丙公司的行为尽管构成无权处分，但是，丙公司与己公司之间订立的买卖合同作为负担行为是有效的，处分行为在不被追认的情况下，归于无效。《买卖合同解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，买卖合同在无权处分的情形下，是有效的。

（8）无权。因为己公司构成善意取得。《民法典》第311条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付之后，完全符合善意取得的构成要件，尽管尚未支付价款，但是，只要约定了合理价格，在动产交付之后，即可构成善意取得。

68.2015年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为5年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了1个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2015年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲1万余元财产损失。

2016年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2014年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

[问题]

（1）别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？

（2）甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？

（3）别墅装修问题应如何处理？理由是什么？

（4）甲是否有权请求乙赔偿因2015年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？

（5）丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？

（6）丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？

[答案与分析]

（1）①甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。②甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。③因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围内。

《民法典》第713条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。”第712条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外。”据此，在租赁合同中，只要没有特别约定，出租人有维修的义务。本题中，虽然出租人告知了承租人，但并没有对于维修义务作出特别约定，故不能因此免除出租人的维修义务。装修的期间，不是出租人的原因导致的不能使用，故装修期间不在延长的租期之内。

（2）①甲丁之间属于无名合同，应适用《民法典》合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。②应由丁承担。因为工人是丁公司的员工，工作人员在从事职务活动过程中受到人身伤害的，应当由单位承担。

无名合同又称非典型合同，是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。甲与丁之间的合同即属于无名合同。对于无名合同，因无直接适用的法律，依据《民法典》第467条第1款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”

本题中，丁公司的工人在从事雇佣活动中不慎摔伤，属于从事职务活动中造成的损害，应当由单位承担责任。

（3）乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。本题中，甲未经出租人乙同意，擅自让丁公司派工人对别墅进行了较大装修，已经对出租人构成了侵权行为。依照《民法典》第715条第2款规定，承租人甲未经出租人乙同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人乙可以请求承租人甲恢复原状或者赔偿损失。

（4）无权。造成第二次漏水是甲自身的原因所致，具体而言，造成第二次漏水是由于甲自购的瓦片质量问题所致，出租人乙并无过错，因此损失应由甲自行承担。此时，甲可以向瓦片的生产者或者销售者主张赔偿责任。

（5）丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。《民法典》第732条规定：“承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”本题中，丙是甲的妻子，与甲生前共同居住，自然有权行使对别墅的承租使用权。

（6）丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《民法典》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。

《民法典》第462条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权依法请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”由于丙有权行使对别墅的承租使用权，因此，丙是该别墅的合法占有人，有权请求戊返还别墅。

69.A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

[问题]

（1）若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？

（2）对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？

（3）对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？

（4）若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？

（5）丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？

（6）汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？

（7）如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？

[答案与分析]

（1）请求仲裁机构适当减少违约金。

《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”因为违约金的功能在于弥补损失，迟延交付半个月，核算对方实际损失后，一般达不到总价款的20%的，故可提出减少违约金的请求。

（2）应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的工作人员，其在执行工作任务中致人损害由用人单位承担责任。根据《民法典》第1191条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

（3）乙公司的保证责任性质属于一般保证责任。《民法典》合同编规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担一般保证责任。

（4）银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房，甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

（5）不能得到支持，只能请求承担其他违约责任。因为汪某已经取得商品房的所有权，A公司构成履行不能。《民法典》第209条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”据此，汪某已经获得所有权。《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”据此，对于此套房屋，A公司已经构成履行不能，丁某的主张不能得到支持。

（6）请求解除合同，退房且赔偿损失，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。

因房屋质量问题严重影响正常居住使用，意味着目的不能实现，买受人可请求解除合同和赔偿损失的。《民法典》第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。……”据此，虽然汪某和A公司的购房合同中未对化学指标作明确约定，但依据《民法典》，A公司交付的房屋应当符合一定的质量标准，现构成严重违约行为，并导致汪某订立合同的目的不能实现，属于根本违约，汪某基于《民法典》规定，有权请求解除合同，返还购房款。

（7）B公司可向A公司主张违约责任或者就建设工程款对建设工程主张优先权。

《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司当然有权向A公司主张违约责任。

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（现为《民法典》第807条）的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

据此，本题中的建设工程属于商品房，属于在性质上适宜折价、拍卖的建筑物，作为有效建设施工合同中的承包人B公司，有权在催告A公司履行债务的合理期间经过后，对建设工程行使优先受偿的权利，B公司对建设工程的优先受偿权优先于：（1）该建设工程的抵押权人；（2）A公司的其他普通债权人；（3）尚未支付购房款的业主或者仅支付了少部分购房款的业主。

70.2017年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

[问题]

（1）如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？

（2）乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？

（3）对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？

（4）对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？

（5）丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？

（6）张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？

[答案与分析]

（1）不应当。

因为合同约定货到付款，而实际上货未到，因此甲公司享有先履行抗辩权。当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但付款时间未到，依据合同约定，买受人甲公司仍然可以拒绝付款。

（2）属于甲公司。因为交付已经完成。

本题中，买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。依据《民法典》第603、604条规定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付第一承运人以运交给买受人。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《民法典》的规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。因此，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转。

（3）由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

此为在途运输货物买卖的风险承担。原买受人甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的微波炉的合同。《民法典》第606条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”

（4）乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

此为非债清偿，属于典型的不当得利问题。丙公司取得该50台B型微波炉，没有法律上的正当原因，其获益属于不当得利，应当返还给乙公司。当然，如果丙公司愿意接收，可以追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。

（5）无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

《民法典》第621条第1款规定：“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本题中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵，此时已经视为该货物质量符合约定，因而丙公司不得拒绝付款和要求退货。

（6）张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。

因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其生产者或销售者索赔。