三、PPP操作中存在的问题

目前，我国PPP项目在操作过程中主要依据国务院与部委的政策文件，自2014年以来，国务院与各部委相继发布了多份关于PPP的规范性政策文件。但是，由于国家层面的PPP立法尚未完成，上述规范性政策文件效力等级较低，加之不同部委文件之间的冲突与衔接不畅，在PPP项目操作过程中，仍存在许多让社会资本疑惑与忧虑之处，简要列举如下几点：

（一）PPP项目实施机构的范围不明确。根据财政部相关规定，PPP项目实施机构范围为政府或其指定的有关职能部门或事业单位，而根据国家发改委的规定，项目实施机构范围为行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。鉴于国家一直在明令禁止地方政府通过平台公司融资，行业运营公司是否适合作为项目实施机构存在很大争议。

（二）公共服务领域和传统基础设施领域界限不清。目前，根据国家发改委与财政部的分工，国家发改委负责传统基础设施领域的PPP项目，财政部负责公共服务领域的PPP项目，但是财政部与发改委通知中各自规定的范围大部分重合，实际操作中也难以辨别PPP项目具体是属于基础设施还是公共服务领域。同时，财政部和发改委各自规定的PPP操作流程也不相同，社会资本在具体项目操作过程中，对于项目应该适用发改委还是财政部的流程，常处于困惑之中。

（三）PPP项目合同的性质与争议解决方式存在争议。根据财政部政策文件，财政部倾向将PPP项目合同作为民事合同对待，项目争议解决适用民事争议解决方式。如财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定，在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。但是根据修订后的《行政诉讼法》第12条，政府签订的特许经营协议属于行政协议，适用行政诉讼的方式解决争议问题。PPP与特许经营的关系及争议解决方式，事关社会资本的权益保障。

（四）法律变更的认定。目前国内PPP立法还处在起步阶段，涉及的法律法规多，且相应的法律法规不够健全、层次低、效力差，法律变更不可避免。一旦变更很可能影响到项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中止和失败。项目实施过程中牵涉的各方主体对“法律”概念的界定尚无统一的标准。如仅将“法律”理解为法律、行政法规，社会资本方面临的风险将增大；如做广义理解，即泛指一切规范性文件，风险则更为可控。

（五）关于地方政府信用风险。目前，PPP项目操作过程中，政府信用至关重要，如果政府不诚信，将给社会资本带来灾难性的后果。财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）中规定：“对违反本办法规定实施PPP项目的，依据《预算法》、《政府采购法》及其实施条例、《财政违法行为处罚处分条例》等法律法规追究有关人员责任；涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”，但是由于具体处罚措施不明确，执行效果如何仍有待观察。财金〔2019〕10号文对地方政府如何信用履约作出了进一步的规定，诚信履约。加强地方政府诚信建设，增强契约理念，充分体现平等合作原则，保障社会资本合法权益。依法依规将符合条件的PPP项目财政支出责任纳入预算管理，按照合同约定及时履约，增强社会资本长期投资信心。但如何有效规制政府失信行为，确保社会资本方权益实现，仍是PPP推行过程中亟待解决的难题。

（六）国有产权退出程序烦琐。根据国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》等相关文件规定，国有企业产权转让、增资与资产转让等行为，均须按规定履行相应的审计、评估、进场交易等程序。目前，在PPP项目参与主体中，国有企业仍是社会资本的主力军，程序烦琐、条件严苛的国有资产交易对国有企业投资与退出PPP项目均造成了一定障碍，不利于PPP推行。

鉴于此，为推动PPP在中国的发展，当下亟须制定统一的高位阶的PPP基本法律或行政法规，回应当下PPP操作和实践中存在的困惑、争议和不确定性，消除社会资本参与PPP之疑虑。