土地出让合同从无效到有效的最高法院二审改判胜诉策略[1]
——Y市国土局与练达公司国有土地出让合同效力纠纷案
北京市炜衡律师事务所 杨明律师 邹新文律师
【争议焦点】
◆案涉出让土地是否涉及政府与社会资本合作？
◆案涉土地出让方式究竟是挂牌还是拍卖？
◆挂牌中的现场竞价是否属于拍卖？
◆土地招拍挂的效力判断是否适用拍卖法？
◆否认恶意串通的消极行为人是否要承担举证责任？
【关键词】
土地使用权 出让合同 成交确认书 挂牌 拍卖 恶意串通
【案情简介】
2003年，练达公司在Y市投资进行市政道路建设，Y市政府承诺以向其出让土地使用权的方式进行补偿。后因国家土地政策调整，Y市政府将原定的协议出让改为招拍挂出让。2007年10月2日，Y市国土局委托Y市土地交易中心发布了挂牌出让公告，出让高凉路以北面积为17万平方米的土地，用途为居住用地，起拍价为5548.84万元。练达公司和另一竞买人陈某某（系曹某某、吴某某、陈某某三名自然人合伙）报名参加竞投，练达公司以5569万元的价格竞得土地。练达公司办理土地证后，用上述土地证分别向当地银行办理了借款抵押担保。2009年12月15日，Y市检察院出具阳检函（2009）42号文，称：练达公司在上述土地竞买过程中，利用阮某等黑恶势力，威胁、利诱曹某某等人退出竞拍，事后练达公司法定代表人支付了20万元给阮某，其父先后付给曹某某等人300万元。请政府督促国土部门依法撤销上述土地的拍卖成交确认书，对土地重新公开拍卖。2011年5月13日，Y市国土局向广东省高级人民法院提起诉讼，要求法院判决确认《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，由练达公司返还土地。
一审判决认为，虽然练达公司和陈某某均辩称是误以为受到黑社会的威胁而支付或收取相关款项，但并没有对此提供足够的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，可以确认练达公司和陈某某存在恶意串通的行为。《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第三十七条、第六十五条规定，竞买人之间、竞买人和拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益，否则拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。据此，一审判决依据《拍卖法》的上述规定，认定Y市国土局与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效。
收到一审判决后，练达公司到处咨询，希望能找到二审改判的有效方案，但此前咨询的结果，让他们倍感无望。因为，土地竞价环节确实存在练达公司相关人员支付另一竞买人300万元的情况，这一基本事实的存在，加之检察院出具的检察建议函让很多律师望而却步，当事人一直未看到让其充满信心与希望的诉讼策略和方案。
在当事人叙述的过程中，杨明律师注意到一审判决认定案涉土地是拍卖出让，而当事人叙述的却是挂牌出让。这一细节引起了他的注意，为此，他仔细查看了当事人带来的证据资料。同时，他又认真查阅了判决主文，发现一审法院适用的是我国《拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，即竞买人之间、竞买人和拍卖人之间不得恶意串通、损害他人利益，否则拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。
就在这边沟通、边询问、边查阅的过程中，凭借二十多年先后从事检察官和律师职业的丰富诉讼经验，杨明律师对本案作出了初步判断：“这个案件的一审判决有问题，二审可以从认定事实与适用法律的角度争取改判，而且多年来从事房地产法律服务的经验告诉我，一旦最高法院改判本案，将会对我国土地招拍挂中的法律适用产生重大影响，这个案子我们可以接！”听到这一充满信心的断语，几位当事人眼前一亮。在听了杨明律师关于本案诉讼策略的初步思路后，当事人更是表示真是不虚此行，于是双方很快办理了委托代理手续。
【诉讼策略】
诉讼策略即关于案件代理的对策与谋略。杨明律师在其出版的《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》一书中指出，诉讼策略是当事人和诉讼律师排兵布阵的艺术。确立正确的诉讼策略，不仅需要代理人具备良好的法律意识、合理的知识结构、严密的逻辑思维、精湛的表达能力和审慎的工作态度，更需要其具有丰富的办案经验和灵活的应变能力。所谓“兵无常式，水无常形”，从这个意义上来说，与其说诉讼策略是否正确，倒不如说诉讼策略是否具有针对性，如同想在瞬息万变的战场出奇制胜一样，只有具有针对性的诉讼策略，才能有效避免纸上谈兵，在激烈的对抗中克敌制胜，实现当事人利益的最大化。根据上述原则，杨明、邹新文律师为本案拟定了“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略。在这一策略指引下，两名代理律师在所剩不多的短短上诉期内，加班加点完成了二审新证据的收集、分析、取舍和上诉状的撰写、提交工作。
凡事预则立，不预则废。精心的庭前准备和诉讼策略确立之后，本案在位于深圳的最高人民法院第一巡回法庭进行了公开开庭审理。而激烈的庭审质证、答辩过程，也成了两位代理律师落实、验证其诉讼策略的过程。
层层递进证错误。杨明、邹新文两位律师先从事实的角度剥茧抽丝，论证本案案涉土地出让方式是挂牌而非拍卖。根据案涉土地使用权出让当时适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和涉案土地使用权的挂牌公告，涉案土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。两位律师进一步指出，不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。因为，按照上述出让规定，“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。显然，本案中2007年10月31日在Y市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖行为。而且，当日现场竞价会的参与人数也印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序，则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”的规定，由于当日仅有练达公司和陈某某两名竞买人，当日的拍卖实际上是无法进行的，竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照Y市国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》，2007年10月30日11时，陈某某提交的竞买报价为5558.84万元，当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下，仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说，如果认定现场竞价会是独立的拍卖出让，则基于当日竞买人人数为2人，拍卖会无法进行的客观情况，当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响，更谈不上损害国家利益。两位律师进而强调指出，由于《拍卖法》适用的对象是拍卖企业的拍卖行为，因此，即便认定本次土地出让是拍卖，由于其实施者是国土部门而非企业，也不应当适用《拍卖法》。
攻防结合促逆转。两位律师庭前即意识到在本案不适用《拍卖法》情况下，则要防止二审适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条关于恶意串通的规定继续认定出让合同无效。那么，本案是否存在恶意串通就成了最大的焦点与难点。一审判决认定本案存在恶意串通的主要依据是检察建议函和另案刑事生效判决，貌似很扎实，但两位代理律师却指出了其在证据链上的漏洞：其一，该检察建议未被其上级机关认可；其二，刑事案件的被告均是另案当事人，刑事生效判决中并无明确认定练达公司参与恶意串通的证据；其三，当地工商机关的调查结论认为恶意串通证据不足。在并未形成完整证据链条的情况下，本案作为民事案件，仍应按照谁主张、谁举证的原则进行证明责任分配。但一审中对举证责任的分配严重错误。在练达公司和陈某某等人均否认恶意串通的情况下，练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该恶意串通的举证责任在原告，而非是由被告举证其未恶意串通。
庭审战机稍纵即逝。在进行上述论证的同时，杨明律师利用庭审发问机会对本案的第三人即另一竞买人陈某某等人发问，第三人当庭承认系对当地投资环境没信心才放弃本次竞买土地，放弃竞买时并不知道练达公司给钱一事。杨律师及时将这一情况提请书记员记录在案。由于灵活应对，及时捕捉了庭审出现的良机，当庭固定了证据，进一步印证了练达公司之所以支付300万元是误以为对方是黑社会捣乱的，双方缺乏恶意串通的主观上的沟通。
庭审辩论中，两名代理律师还结合本案的前因后果加强对公平、效益等社会效果的论证。杨明律师指出，本案起因缘于练达公司为政府修路，政府承诺以土地补偿，练达公司仅前期投入就达7000余万元。而本案土地的出让价5569万元远远超过3985万元的评估价，政府并未产生损失。目前练达公司已取得了土地证，且为第三人设定了抵押权。如果认定土地出让无效收回土地，既不利于社会关系和交易秩序的稳定，增加社会管理成本，也不利于土地资源的有效利用，不利于公共利益。
庭审结束后，两位代理人在代理词中通过图表的方式对庭审中争议的五个焦点问题进一步进行了富有说服力的总结分析：一是本案地块系以政府和社会资本合作为前提而进行的补偿。由本案的缘起可以看出练达公司取得土地是基于为政府修建市政道路，而由政府进行的土地补偿，练达公司取得土地并未损害国家利益。二是案涉土地出让方式系挂牌而不是拍卖。对此，可以从挂牌公告上得出这一明确结论。三是挂牌中的现场竞价不改变案涉土地系挂牌出让的结论。四是鉴于《拍卖法》仅适用于拍卖企业的拍卖行为，故国土部门主持的土地招拍挂不应适用《拍卖法》。五是从举证责任分配上，提出恶意串通对练达公司而言系消极事实，故该消极事实不应由其承担举证责任。
上述“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略有效还原了案件事实，把一审判决认定事实和适用法律错误的问题清晰地呈现在二审法官面前。2015年12月5日，最高人民法院第一巡回法庭对该案作出民一终字第143号民事判决书，该终审判决全面采纳了杨明、邹新文律师代理练达公司提出的上诉观点，对一审判决作出了全面改判，确认本案《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》合法有效。该终审判决确定了如下裁判规则：
其一，土地挂牌中的现场竞价属于土地挂牌程序中的一个操作环节，并非拍卖；
其二，《拍卖法》所规范的是拍卖企业的拍卖活动，因此土地出让中的拍卖不适用《拍卖法》；
其三，在当事人双方均否认串通、共谋的情况下，不能将对该消极事实的举证责任分配给该消极行为人。
最后，在本案诉讼费的承担上，最高法院认为本案并非财产型案件，故一审认定的160余万元的案件受理费应按100元收取。考虑到练达公司向陈某某等人给付钱款的事实，即使是迫于黑恶势力的恐吓所为，也毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式，他人因此而产生竞买人之间存在恶意串通的怀疑亦属正常。而Y市检察院、Y市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为，正是基于合理怀疑而作出的，是为了维护市场秩序、保护国家利益而履职尽责的正当行为，并无过错，故而100元案件受理费应由练达公司承担。
【代理词】[2]
北京市炜衡律师事务所关于代理Y市练达公司与Y市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案的代理词
尊敬的合议庭：
北京市炜衡律师事务所接受Y市练达房地产开发有限公司（本案上诉人，简称练达公司）的委托，指派我们担任其与Y市国土资源局（本案被上诉人，简称Y市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷上诉案件的委托代理人。通过庭审调查，代理人认为：本案一审判决将挂牌认定为拍卖认定事实错误；依据《拍卖法》作出判决适用法律严重错误，一审判决应予撤销并改判。为此，发表如下代理意见，请予以采纳。
一、一审判决先入为主，在未经分析论证的情况下，将Y市国土局的土地挂牌直接认定为拍卖，对土地出让方式的事实认定错误
一审判决归纳的案件第一个争议焦点是：“涉案出让合同的效力，即练达公司在涉案土地的拍卖过程中是否存在恶意串通损害国家利益的行为。”这一归纳与其此后径行适用《拍卖法》的做法体现了一审判决先入为主的审判思路，即涉案土地的出让方式就是拍卖。然而这一认定与本案的现有证据，甚至与一审法院已经查明的部分事实都明显矛盾：
Y市国土局一审提交的证据1-12，包括《挂牌委托书》 《国有土地使用权挂牌出让公告》 《挂牌规则》等充分证明了：Y市国土局于2007年9月30日委托Y市土地交易中心向社会公开挂牌出让位于Y市江城区高凉路北侧地的一幅国有土地使用权，面积为177113.63平方米，土地用途为居住用地，挂牌起拍价为5548.84万元。Y市土地交易中心于2007年10月2日在《Y市日报》上发布了国有土地使用权挂牌出让公告。
练达公司一审提供的证据45《挂牌公告费票据》、补充证据第四组证据1《挂牌服务费票据》均证明了涉案土地系挂牌出让。在此点上，一审原、被告双方的证据并无冲突，即双方的上述证据均证明本案中国有土地使用权的出让方式为挂牌出让而非拍卖出让。
二、一审判决将土地挂牌中的现场竞价，错误地认定为与挂牌并行的独立的土地拍卖方式
1.招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌中的现场竞价等同于独立的拍卖。
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部发布，自2002年7月1日起施行，本案涉案土地出让时适用，2007年11月1日起施行对该规定予以修改后的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》），招标、拍卖、挂牌方式是出让国有土地使用权的三种不同方式，三种出让方式程序不同，不能将挂牌与拍卖混为一谈。
根据上述规定第二条的规定，拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。而挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。因此，拍卖出让与挂牌出让体现了不同的竞价程序，不容混淆。根据本案涉案土地使用权的挂牌公告，本案中土地出让程序显然为挂牌而非拍卖。
2.挂牌中的现场竞价仍是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖出让方式。
无论是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定，还是Y市土地交易中心的挂牌公告（见Y市国土局一审证据2），都明确了“在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。显然，本案中2007年10月31日在Y市国土局进行的现场竞价会是挂牌程序的组成部分，而非独立的拍卖行为。
事实上，2007年9月21日国土资源部对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行修订，并于2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款更明确规定“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”这再次印证了现场竞价是挂牌出让程序的一个组成部分，而不是独立的拍卖。
3.2007年10月31日现场竞价会的参与人数印证了当时是挂牌中的现场竞价程序而非独立的拍卖出让土地方式。
如果强行认定2007年10月31日的现场竞价会是独立于挂牌的拍卖程序，则按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十六条关于拍卖中“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”的规定，由于当日仅有练达公司和陈某某两名竞买人，故当日的拍卖实际上是无法进行的，竞价结果仍应以此前的挂牌报价为准。而按照Y市国土局提交的《国有土地使用权竞买报价表》，2007年10月30日11时，陈某某提交的竞买报价为5558.84万元，当日11时48分练达公司提交的竞买报价为5569万元。在此情况下，仍然是练达公司在挂牌竞价中成交。反过来说，如果认定现场竞价会是独立的拍卖出让方式，则基于当日竞买人人数为2人，拍卖会无法进行的客观情况，当天是否存在串通行为都不会对此前的挂牌竞价结果产生实质性影响，更谈不上损害国家利益。
三、一审判决对（2009）阳中法刑一初字第18号一审刑事判决中的部分内容的认定加入了其主观推理，且断章取义，一审判决认定的事实并非该生效刑事判决所载明的事实
一审法院引用了Y市中级人民法院关于另案当事人阮某、阮某秋的（2009）阳中法刑一初字第18号一审刑事判决书。认为“由于阮某、阮某秋在涉案土地拍卖中的违法行为不具备黑社会组织犯罪的性质，虽然Y市中级人民法院在该案中的一审刑事判决书中认定其不构成黑社会性质，但认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，对此，阮某、阮某秋亦未提出上诉或异议”。这一认定并非另案刑事判决的准确表述，更无法推理出练达公司与陈某某恶意串通的结论。事实与理由是：
1.一审判决引用另案刑事判决时断章取义，且引用的内容并非另案刑事判决查明的事实，而是另案刑事判决中的法官评述。
另案一审刑事判决中涉及涉案土地的完整表述是“对于公诉机关指控被告人阮某、张某群、阮某秋所实施的闸坡旅游大道南区土地、闸坡海滨路边土地、市区高凉路北侧土地的恶意串通拍卖、非法干扰拍卖案中，虽有证据证明各被告人实施非法干扰拍卖、恶意串通拍卖的违法行为，但没有证据证明这些违法行为的黑社会性质组织犯罪属性”。
可见，另案一审刑事判决此段表述是法官的评述，是对另案犯罪嫌疑人此节不构成犯罪的理由阐述，而非事实认定，即不是生效判决所载明的事实，由于刑事判决书并未将此节作为犯罪事实认定，故另案当事人阮某、阮某秋才未提出上诉或异议，因此，刑事判决书中的此段表述并非清晰的与本案当事人相关的事实认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，并不能直接作为本案中无需证明的恶意串通的事实直接加以认定。
而且，另案一审刑事判决的此段表述是对三名犯罪嫌疑人涉及的对三块土地的非法干扰拍卖进行的集中评判，因重点是阐明其不构成犯罪的理由，所以并没有认定如何干扰土地拍卖的具体事实，更没有区别是挂牌出让还是拍卖出让。
2.依据另案刑事判决无法推导出练达公司与陈某某恶意串通的结论。依据该刑事判决充其量只能得出被告人阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，而阮某、阮某秋并非练达公司员工，练达公司、陈某某也不是刑事案件的被告人，对于阮某、阮某秋与练达公司、陈某某等人是否直接存在明确的恶意串通的主观故意和意思沟通，根本不能依据该刑事判决得出明确的结论。所谓练达公司、陈某某恶意串通的事实根本就不是生效判决所载明的事实。
四、一审判决使用另案刑事判决书中对另案当事人的事实认定，推断出本案当事人存在恶意串通的结论与本案大量证据和生效法律文书相悖
一审判决仅仅依据另案刑事判决书认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实，就直接得出了练达公司与陈某某存在恶意串通的结论。而事实上，作为本案当事人的练达公司和陈某某均否认存在恶意串通。而一审判决也知道“练达公司和陈某某在本案均辩称是受胁迫支付收取相关款项”，但认为双方“并未对此提供足够的证据予以证明，显然，练达公司与陈某某的举证无法推翻刑事判决认定的违法事实”。
一审判决的这一认定存在一个明显的逻辑错误，即假定刑事判决已认定练达公司和陈某某存在恶意串通行为，而事实上，刑事判决并不存在这样的事实认定，刑事判决仅认定了阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实。但是，阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖的违法事实与练达公司和陈某某存在恶意串通行为不能直接画上等号。
实际上，是一审判决利用另案刑事判决中的只言片语得出了另外一个结论，即练达公司和陈某某存在恶意串通行为，但一审判决的这一事实认定不仅与当事人双方的陈述相矛盾，也与本案大量证据和生效法律文书相悖：
1.这一认定与广东省人民检察院粤检发侦监字（2011）15号函相矛盾。本案肇始于Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》。但该函已被广东省人民检察院2011年5月17日粤检发侦监字（2011）15号《关于练达公司申诉案的处理意见函》（练达公司一审提交证据34号）所否定。此函明确指出42号函中“认定的练达公司竞拍高凉路北侧地块过程中的违法事实”，“鉴于终审判决对该事实未予认定，检察机关应尊重法院判决，该行为是否涉嫌行政违法，应由行政执法机关依职权作出判断和依法处理”。Y市人民检察院本身于2011年7月19日向练达公司出具的（2011）阳检群函复字2号《信访答复函》（练达公司一审提交证据35号）亦自我否决了42号函，认为“应由相关行政执法机关依职权作出判断和依法处理”。
2.这一认定与Y市工商行政管理局阳工商（2010）11号文（练达公司一审提交证据32号）相矛盾。Y市工商行政管理局2010年6月13日向Y市人民政府出具的阳工商（2010）11号《关于相关竞买人涉嫌在国有土地使用权拍卖中恶意串通一案的情况报告》（练达公司一审提交证据32号）中认为，练达公司和陈某某的违法事实不清、证据不足、违法事实不成立，应予销案。
需要强调的是，招拍挂过程中的恶意串通是行政违法行为，应由行政执法机关依法调查认定。因此，Y市工商局11号文形成的调查结论远比生效刑事判决中的只言片语更具有针对性和权威性。
3.这一认定与和阳工商支告字第（2010）06号文和生效的（2011）阳城法行初字第23号、（2011）阳中法行终字第1号行政判决书相矛盾。依据阳工商（2010）11号文，Y市工商局分别向练达公司和陈某某作出阳工商支告字第（2010）06号、07号《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》（06号文见练达公司一审提交证据33号，07号文见陈某某一审提交证据1），认定练达公司违法事实不清、证据不足、违法事实不成立，予以销案。此后，虽然Y市工商局又于2011年7月4日向练达公司发出阳工商支告字（2011）01号《告知书》，称撤销（2010）06号《告知书》，但这一决定先后被Y市江城区人民法院（2011）阳城法行初字第23号《行政判决书》（练达公司一审提交补充证据第五组第2号）和Y市中级人民法院（2011）阳中法行终字第1号《行政判决书》（练达公司一审提交补充证据第五组第3号）所撤销。因此，阳工商支告字第（2010）06号《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》关于练达公司违法事实不成立的认定已被生效的行政判决书所确认。
五、练达公司虽然在挂牌成功后向阮某、陈某某等人支付了款项，但系基于其对当地黑恶势力的恐惧，并非基于事前的恶意串通
恶意串通的基本构成要件是行为人事前达成主观故意上的相互沟通，在客观行动上相互配合，并在后果上损害了国家、集体或第三人利益。本案当事人的行为并不符合上述构成要件特征。
首先，一审判决书以另案一审刑事判决书已认定“阮某、阮某秋非法干扰涉案土地拍卖”，而练达公司向阮某等支付了20万元，得出了本案练达公司与陈某某等人之间恶意串通的结论。但是，这一认定明显缺乏证据链条印证。即便从Y市国土局一审提交的阮某、阮某秋的供述看，阮某、阮某秋均供述其并不认识练达公司的任何人员，阮某秋是和陈某某进行联系的。而Y市国土局一审提交的陈某某的证言则证明练达公司徐某和他讲过“这帮人如果真是想买此地皮，就由他们买，如果是来捣乱的，花170—180万元费用我都可以出”。很显然，即便是按照被上诉人提供的上述笔录，也不能证明练达公司与陈某某等人之间存在恶意串通，相反，其证明了练达公司事后付款主要是怕黑社会捣乱。
其次，练达公司虽然向曹某某等人支付了300万元，但其主观上是基于对方可能是黑恶势力的误判，基于花钱买平安的意图。而陈某某放弃现场竞价并非基于其事前已得到了练达公司付款的承诺，而是猜疑受到威胁以及对地块的开发信心不足，从陈某某等人的陈述看，其收受300万元亦是猜疑人身安全受到黑恶势力威胁。正是在这种相互猜疑的状态下，练达公司与陈某某等人均产生了认识错误，而这种认识错误从客观上来看，导致了陈某某在现场竞价会上放弃举牌，练达公司虽然摘牌了土地，但基于破财消灾的错误认识，向曹某某等人支付了300万元。按照主客观相一致的事实认定原则，练达公司与陈某某既无恶意串通故意，也不存在恶意串通行为。
应当阐明的是，按照谁主张谁举证的基本诉讼原则，在练达公司和陈某某等人均否认恶意串通的情况下，练达公司对该消极事实并不承担举证责任。该举证责任在于作为原告的Y市国土局，而Y市国土局起诉书中依据的仅是Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，但在该函已被上级检察机关所否定的情况下，一审法院将此消极事实的举证责任分配给练达公司显然是错误的。
六、一审适用《拍卖法》作出判决，适用法律严重错误
一审判决适用我国《拍卖法》第三十七条、第六十五条，认定《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，其适用法律严重错误，理由是：
1.本案是国有土地使用权挂牌出让而非拍卖出让，因此根本不适用《拍卖法》。
2.即便本案是国有土地使用权拍卖，也不适用《拍卖法》。我国《拍卖法》第二条明确规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。而Y市国土局及Y市土地交易中心均非拍卖企业，对其拍卖国有土地使用权的行为，依法不适用《拍卖法》。对此，国家工商行政管理总局也在批复中得出了相同的结论。《国家工商行政管理总局关于江西省东乡县土地使用权拍卖中串通行为法律适用问题的答复》已明确，“土地使用权拍卖活动是由当地土地管理部门举办的，属非拍卖企业举办的拍卖活动。根据《中华人民共和国拍卖法》第二条规定，此拍卖活动中的串通行为不适用《中华人民共和国拍卖法》”。
3.即便强行认定练达公司在国有土地使用权出让中存在恶意串通，依法也不导致《国有土地使用权出让合同》无效。
我国《合同法》第五十二条第二项规定，导致合同无效的恶意串通，应当是合同当事人之间的恶意串通，而本案中练达公司和Y市国土局显然不存在任何恶意串通行为。即便一审判决强行认定练达公司在国有土地使用权出让中与其他竞买人存在恶意串通行为，该行为违反的也是国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，依据该政府部门规章，行为人应承担相应的行政责任，造成损失的，则应承担赔偿责任。但由于该行为并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据我国《合同法》第五十二条第五项的规定，并不能得出《国有土地使用权出让合同》无效的结论。
需要指出的是，民事合同效力的判断应当以法律、行政法规中关于合同效力的强制性规定为准。而按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中关于招拍挂效力的规定，不应当作为民事合同效力的判断依据，而应当作为行政部门对招拍挂效力认定的依据，当事人对行政部门认定不服的可以对此提起行政诉讼。事实上，本案中，阳工商支告字第（2010）06《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》关于练达公司违法事实不成立的认定已经生效，并已被生效的行政判决书所确认。所以，除非依法推翻上述已生效的行政判决，否则，将出现同一法律行为被不同判决做出相互矛盾的认定结果的悖论。
七、练达公司向第三人付款的行为并未损害国家利益
练达公司摘牌土地系基于前期代Y市政府投资高凉路建设工程与Y市政府达成的一致意见，并非低价谋取不当利益。相反，练达公司还为政府额外无息代付了投资高凉路的建设资金。自2005年8月以来，练达公司投资高凉路本息合计达153296701.08元，包括投资高凉路预付征地款、契税、预付拆迁补偿款及征地前期费用55490552.11元，投资高凉路征地工资及村干部、村民丈量、征地工作费合计3824000.00元，投资高凉路征地青苗果树农作基肥补偿费、种植户拆迁遣散安置费、村场道路建设资金和填土不可预见工作费及填土方费用合计20776160.00元，融资利息73206018.97元。
练达公司取得土地的价格不仅高于土地评估价，甚至高于同类地块的出让成交价，根本不存在损害国家利益的问题。当时的挂牌成交价为5569万元，均价为每平方米314.43元，而Y市国土局委托的评估价为3985.06万元，委托底价为5548.84万元、陈某某最后报价5558.84万元，均低于成交价，同时，涉案地块周边地价均价为每平方米225—240元，远低于涉案地块成交价。更何况，练达公司为涉案地块实际支出的费用远远超过成交价5569万元，国家利益不存在受损情形。
八、陈某某实际上并不具有竞拍资格，而一审法院对此事实却并没有查明
从挂牌过程看，作为所谓竞拍人的陈某某参与竞拍报名时，提交给Y市国土局的5455万元的资信证明，即2007年10月26日由工商银行广州番禺支行出具的《个人资信证明》既是虚假的，又没有原件印证，且该笔过桥资金于次日即2007年10月26日即被转走，而陈某某的报名竞拍时间是2007年10月30日，根据Y市国土局提交的一审证据3《Y市国有土地使用权挂牌规则（须知）》第五条之规定，其实际上根本就不具备报名资格，即练达公司才是涉诉土地的唯一实际竞拍人。但一审却对此事实根本就没有查明。况且，陈某某在2007年10月30日已经竞买报价5558.84万元，而当日练达公司的报价为5569万元，已超过其报价。之后在竞拍现场陈某某没有报价主要是因为当日有涉讼土地所在地的群众闹事，其考虑地块复杂、开发难度大等因素而主动放弃。国土局和公证处的现场竞价会记录均证明现场竞价系正常进行的。
综上，一审判决认定事实、适用法律均严重错误，且对关键证据的质证缺失，程序违法，故请求二审法院对一审判决依法撤销并改判，以维护上诉人的合法权益和交易安全。
附：
一审判决认定事实及适用法律错误示意图
一、依据2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，国有土地使用权竞价出让的三种方式如下：
二、本案中的出让程序系挂牌而非拍卖
三、一审判决认定事实和适用法律均严重错误
我国《拍卖法》第二条规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。本案系挂牌而非拍卖，更非《拍卖法》所规制的以企业作为拍卖人的拍卖活动，故一审判决将本案的土地挂牌出让阶段的现场竞价认定为拍卖企业的拍卖活动，并适用《拍卖法》，在认定事实和适用法律上均存在严重错误。
【生效判决书】
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2015）民一终字第143号
上诉人Y市练达房地产开发有限公司（以下简称练达公司）因与被上诉人Y市国土资源局（以下简称Y市国土局）及第三人陈某某、吴某某、曹某某、广东Y市农村商业银行股份有限公司（以下简称Y市农商行）、广东某某农村商业银行股份有限公司（以下简称阳东农商行）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员高晓力、孙祥壮参加的合议庭，于2015年6月17日公开开庭进行了审理，法官助理苏国梁协助办理本案，书记员苏霜担任记录。上诉人练达公司的委托代理人杨明、邹新文，被上诉人Y市国土局的委托代理人刘某、黄某，第三人陈某某、吴某某、曹某某共同委托的代理人吴某，第三人Y市农商行的委托代理人何某，第三人阳东农商行的委托代理人陈某、何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月13日，Y市国土局向广东省高级人民法院提起诉讼称，该局于2007年9月向练达公司挂牌出让了一幅国有土地的使用权，后该局收到一份当地人民检察院的函件，该函称练达公司在土地拍卖过程中实施了恶意串通行为。故依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十五条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，请求判决：1.确认Y市土地交易中心与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》、Y市国土局与练达公司签订的《国有土地使用权出让合同》无效；2.判令练达公司将所涉国有土地使用权退还Y市国土局；3.由练达公司承担本案诉讼费。广东省高级人民法院一审过程中，以本案处理结果可能与陈某某、吴某某、曹某某及Y市农商行、阳东农商行存在利害关系为由，决定追加上述各方作为本案第三人参加诉讼。
广东省高级人民法院一审查明：Y市国土局于2007年9月30日委托Y市土地交易中心向社会公开挂牌出让位于Y市江城区高凉路北侧的一幅国有土地使用权，土地面积为177113.63平方米，用途为居住用地，挂牌起拍价为5548.84万元。Y市土地交易中心接受委托后，于2007年10月2日在《Y市日报》发布国有土地使用权挂牌出让公告。练达公司及陈某某在公告期限内报名参加竞投，分别交付了竞买保证金并分别提出了各自的报价。2007年10月31日上午，Y市土地交易中心在Y市国土局举行现场竞价会，练达公司及陈某某均到场参加。陈某某没有举牌竞投，练达公司以5569万元的价格竞得案涉土地，并于当天与Y市土地交易中心签订了《土地使用权交易成交确认书》。2008年6月10日，练达公司与Y市国土局签订《国有土地使用权出让合同》。根据城市规划部门的意见，案涉土地中的46648.57平方米规划为公园用地，余下土地为130465.06平方米，成交价款为41022248元。Y市国土局确认练达公司于2009年9月18日前已全额支付了地价款。练达公司已领取了上述土地的国有土地使用权证，Y市国土局也已依约将案涉土地交付练达公司占有使用。
陈某某、吴某某、曹某某三人是基于合伙关系以陈某某的名义报名参加案涉土地使用权的竞买活动的。2007年10月31日竞价活动结束的当天下午及以后，练达公司先后以现金和转账的方式向陈某某等三人支付了300万元。后吴某某向Y市公安局江城分局上缴了该300万元，该局开具了《扣押物品、文件清单》。
练达公司于2013年7月15日与Y市农商行签订《抵押担保合同》，用案涉部分土地为广东新华建工程有限公司（以下简称新华建公司）向Y市农商行借款2000万元作抵押担保，借款期限至2015年6月20日止。2013年7月16日，Y市国土局为此核发了《土地他项权利证明书》。2014年4月25日，练达公司与阳东农商行签订《抵押担保合同》，用案涉部分土地为Y市世发物业服务有限公司（以下简称世发公司）向阳东农商行借款2200万元提供抵押担保，借款期限至2016年4月20日止。2014年4月30日，Y市国土局为此核发了《土地他项权利证明书》。
一审另查明：广东省Y市中级人民法院于2009年11月30日作出的（2009）阳中法刑一初字第18号《刑事附带民事判决书》载明，广东省Y市人民检察院在公诉意见“第（十四）其他黑社会性质的违法行为”部分陈述：“2007年10月，Y市国土局挂牌出让市区高凉路北侧的土地。练达公司老板徐某华有意竞拍购买。徐某华的儿子徐某得知吴某某、曹某某、陈某某等人也有意竞拍该地，便找来被告人阮某、阮某秋和茹某志（另案处理）帮忙让对方退出竞拍，付180万元给阮某、阮某秋等人作报酬。随后，阮某、阮某秋等使用跟踪、威胁恐吓以及利诱等手段要吴某某等人退出竞拍，但吴等人不同意。10月31日上午该土地竞拍前，徐某华再次找曹某某、吴某某等商议，同意付给曹等人300万元，让曹放弃竞拍。最后练达公司一次举牌以5569万元竞拍到该地。事后，阮某、阮某秋向徐某收取了20万元”。对此，广东省Y市中级人民法院认定，对于公诉机关指控被告人阮某、阮某秋所实施的市区高凉路北侧土地的恶意串通拍卖、非法干扰拍卖案中，虽有证据证明各被告人实施非法干扰拍卖、恶意串通拍卖的违法行为，但没有证据证明这些违法行为的黑社会性质组织犯罪属性，换言之，就是违法行为的目的或利益未能证明具有组织性。因此，各被告人及其辩护人提出不能将此起违法行为纳入涉黑违法行为范畴的意见有理，予以采纳。因该刑事案件的被告人阮某、阮某秋在该案的上诉中未对上述认定提出上诉，故广东省高级人民法院于2010年10月15日作出的（2010）粤高法刑三终字第6号二审刑事判决未对相关事实进行审理。
2009年12月15日，Y市国土局收到Y市人民政府转来的Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，该函称：“练达公司在参与竞买市区高凉路北侧177113.63平方米土地使用权中，利用阮某、阮某秋等黑恶势力，威胁恐吓及利诱其他竞买人曹某某等人退出竞拍。因曹某某等人不同意，练达公司法定代表人徐某之父徐某华找到曹某某等人商议，同意支付其300万元，条件是放弃竞拍，曹某某等人表示同意。最后练达公司在没有其他竞买人参加竞价的情况下一次举牌以5569万元竞拍到案涉地块。事后，徐某华指使练达公司财务人员先后支付300万元给曹某某等人。同时徐某还支付了20万元给阮某、阮某秋。练达公司在竞买上述土地过程中，与其他竞买人恶意串通操控国有土地的拍卖，为维护Y市公平、公正、公开的土地交易市场秩序，请市政府督促国土部门依法撤销上述土地的拍卖成交确认书，对该土地重新公开拍卖”。
广东省人民检察院于2011年5月17日向Y市人民检察院发出粤检发侦监字（2011）15号《关于练达公司申诉案的处理意见的函》，内容如下：“你院于2009年11月25日向Y市人民政府发出的《关于对高凉路北侧三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》［阳检函（2009）42号］中认定的练达公司竞拍高凉路北侧地块过程中的违法事实，虽然你院已于林某钦、许某强等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织等一案中作为‘其他黑社会性质的违法行为’向Y市中级人民法院提起公诉，但一审判决［（2009）阳中法刑一初字第18号］对该事实没有认定为犯罪，且没有作出判决，广东省人民法院终审判决对该事实亦没有述及。鉴于终审判决对该事实未予认定，检察机关应尊重法院判决。该行为是否涉嫌行政违法，应由行政执法机关依职权作出判断和依法处理。请你们依法妥善处理相关事宜”。2011年7月19日，Y市人民检察院向练达公司制发了（2011）阳检群函复字2号《信访答复函》，内容如下：“你公司对我院于2009年11月向Y市人民政府发出《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》［阳检函（2009）42号］不服提出申诉，经审查认为，对于你公司在竞拍高凉路北侧土地过程中的问题，应由相关行政执法机关依职权作出判断和依法处理。因此，请你公司直接与Y市人民政府相关部门联系有关事宜”。
此前，Y市工商行政管理局亦收到Y市人民政府转来的Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，并对练达公司、陈某某在案涉土地使用权挂牌出让过程中的行为进行了立案调查。2010年6月13日，该局向Y市人民政府提交了阳工商（2010）11号《关于相关竞买人涉嫌在国有土地使用权拍卖中恶意串通一案的情况报告》，报告称，该局经调查认为，练达公司和陈某某的违法事实不清、证据不足，违法事实不成立，应予销案。该局已分别向练达公司和陈某某制发了阳工商支告字第（2010）06、07号《Y市工商行政管理局行政处理结果告知书》，将上述处理结果告知了两名当事人。
广东省高级人民法院一审认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、案涉出让合同的效力，即练达公司在案涉土地的拍卖过程中是否存在恶意串通损害国家利益的行为；二、练达公司分别与Y市农商行、阳东农商行签订的《抵押担保合同》的效力；三、案涉出让合同被认定无效的法律后果。对于上述争议焦点问题，该院认为：
一、关于案涉出让合同的效力问题。Y市国土局主张练达公司在参与案涉土地拍卖过程中实施了恶意串通的行为，损害了国家利益，依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十五条第二项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，Y市土地交易中心与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》以及Y市国土局与练达公司签订的《国有土地使用权出让合同》依法应确认无效。经查，本案缘于Y市人民检察院向Y市人民政府出具的阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，该函称练达公司在参与竞买市区高凉路北侧177113.63平方米土地使用权中，利用阮某、阮某秋等黑恶势力，威胁恐吓及利诱其他竞买人曹某某等人退出竞拍。Y市人民检察院在Y市中级人民法院（2009）阳中法刑一初字第18号案中指控被告人阮某、阮某秋在本案讼争土地的竞拍过程中实施了非法干扰拍卖、恶意串通拍卖的黑社会性质的违法行为，并提供证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证实。本案可以认定的事实是，在当天的竞拍会上，陈某某没有举牌应价，练达公司则一次举牌以5569万元竞拍到该地块。事后，阮某、阮某秋向徐某华儿子徐某收取了20万元。练达公司向曹某某等人支付了300万元。曹某某等人收取的300万元已由Y市公安局江城分局收缴，并制作了《扣押物品、文件清单》。由于阮某、阮某秋在案涉土地拍卖中的违法行为不具备黑社会组织犯罪的性质，虽然Y市中级人民法院在该案的一审刑事判决书中认定其不构成黑社会性质犯罪，但认定了阮某、阮某秋非法干扰案涉土地拍卖的违法事实。对此，阮某、阮某秋亦未提出上诉或异议。阮某、阮某秋实施违法行为的目的是为了帮助练达公司取得案涉土地。另一方面，练达公司直接向案涉土地的其他竞拍人支付现金，意图利诱他人放弃竞拍。最终，陈某某等人收受款项并放弃举牌。练达公司与陈某某在本案中均辩称是受胁迫支付或收取相关款项，但并未对此提供足够的证据予以证明。显然，练达公司与陈某某的举证无法推翻刑事判决认定的违法事实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益；违反该法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。据此，该院认定Y市国土部门与练达公司签订的《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效。
二、关于练达公司分别与Y市农商行、阳东农商行签订的《抵押担保合同》的效力问题。经查，练达公司通过2007年10月31日的竞投购得案涉土地，继而Y市国土局向练达公司发放了案涉土地的《国有土地使用权证》。练达公司先后于2013年、2014年用案涉土地为他人向Y市农商行、阳东农商行借款作抵押担保，借款总额为4200万元，Y市国土局均为该抵押办理了登记，并签发了《土地他项权利证明书》。Y市农商行和阳东农商行也依约向借款人发放了款项。由此可见，上述《抵押担保合同》是当事人双方的真实意思表示，Y市农商行和阳东农商行基于对案涉土地使用权物权公示的信赖，与练达公司设定抵押担保。虽然Y市国土局与练达公司之间的《国有土地使用权出让合同》现被认定无效，但该院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，Y市农商行和阳东农商行的抵押权构成善意取得，且双方当事人签订合同之后已履行各自的合同义务，Y市农商行、阳东农商行与练达公司在签订抵押担保合同之后，依照法律规定办理了相应的抵押登记手续，Y市国土局也均作出了《土地他项权利证明书》予以确认。故Y市农商行、阳东农商行与借款人世发公司和新华建公司之间的借款关系是真实有效的，而Y市农商行、阳东农商行通过善意取得的抵押权也是合法有效的。
三、关于案涉出让合同无效的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由于案涉出让合同被认定无效，练达公司因该合同取得的土地使用权应当返还给Y市国土局。但另一方面，由于练达公司除交纳出让合同约定的41022248元土地出让金之外，其对案涉土地还存在大量的前期投入，而练达公司与Y市国土局至今并未对此进行相应的结算。如上所述，案涉土地使用权上仍有Y市农商行、阳东农商行善意取得的抵押权，依法受保护，但抵押权人在本案中未提出诉讼请求。故对于Y市国土局应向练达公司返还的土地价款数额，双方可作出最终结算后与案涉抵押权另循法律途径一并解决。对Y市国土局关于返还土地使用权的诉讼请求，该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条的规定，判决：一、确认Y市土地交易中心与练达公司2007年10月31日签订的《土地使用权交易成交确认书》无效。二、确认Y市国土局与练达公司2008年6月10日签订的《国有土地使用权出让合同》无效。三、驳回Y市国土局的其他诉讼请求。案件受理费1607380.72元，由练达公司负担。
练达公司不服广东省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实严重错误。（一）原审判决将Y市国土局的挂牌出让行为认定为拍卖出让行为是错误的。案涉土地使用权是Y市国土局委托Y市土地交易中心向社会公开挂牌出让，根据挂牌公告，本案中土地出让程序为挂牌而非拍卖。挂牌期限截止日的现场竞价仅仅是确定挂牌成交的一种方式，是挂牌程序中的一个组成部分，而非独立的拍卖行为。2007年10月31日所谓拍卖实际上是挂牌中的最后竞价程序而已，而非独立于挂牌的拍卖程序。（二）原审判决以练达公司向曹某某等人支付了300万元，就认定竞买人之间存在恶意串通与现有证据明显相悖，属认定事实错误。1.一审法院所引用的刑事生效判决仅认定了阮某、阮某秋非法干扰案涉土地拍卖的违法事实，并没有认定练达公司与陈某某等人之间存在恶意串通行为，不能得出所谓的竞买人之间恶意串通的结论。因练达公司向曹某某等人支付了300万元便将没有恶意串通的证明责任倒置给练达公司，免除Y市国土局的举证责任，该做法错误。2.练达公司向曹某某等人支付300万元，是基于双方均猜疑对方为黑恶势力的错误认识，双方既无恶意串通故意，也不存在恶意串通行为。练达公司摘牌土地系基于前期代Y市人民政府投资高凉路建设工程与Y市人民政府达成的一致意见，练达公司还为政府额外无息代付了投资高凉路的建设资金，其并非低价谋取不当利益。练达公司取得的土地不仅高于土地评估价，甚至高于同类地块的出让成交价，不存在损害国家利益的问题。3.原审判决关于练达公司与其他竞买人之间存在恶意串通的认定与现有证据明显相悖。原审判决认为，本案缘起Y市人民检察院出具的阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，但该函已被广东省人民检察院2011年5月17日粤检发侦监字（2011）15号《关于练达公司申诉案的处理意见函》所否定。Y市工商行政管理局阳工商（2010）11号《关于相关竞买人涉嫌在国有土地使用权拍卖中恶意串通一案的情况报告》表明，该行政机关已明确认定练达公司和陈某某的违法事实不成立。二、原审判决适用法律严重错误。（一）原审判决适用《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条，认定《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》无效，其适用法律严重错误。本案是国有土地使用权挂牌出让而非拍卖出让，因此根本不适用拍卖法。即便本案是国有土地使用权拍卖，也不适用拍卖法。我国拍卖法明确规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。而Y市国土局及Y市土地交易中心均非拍卖企业，对其拍卖国有土地使用权的行为，依法不适用拍卖法。国家工商行政管理总局在《关于江西省东乡县土地使用权拍卖中串通行为法律适用问题的答复》［工商市字（2002）第160号］中已经明确：“土地使用权拍卖活动是由当地土地管理部门举办的，属非拍卖企业举办的拍卖活动。因此，不应适用拍卖法”。（二）即便强行认定练达公司在国有土地使用权出让中存在恶意串通，依法也不导致《国有土地使用权出让合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，导致合同无效的恶意串通，应当是合同当事人之间的恶意串通。即便原审判决强行认定练达公司与其他竞买人存在恶意串通行为，该行为违反的也是国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，依据该政府部门规章，行为人应承担相应的行政责任，造成损失的，则应承担赔偿责任。由于该行为并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，并不能得出《国有土地使用权出让合同》无效的结论。综上，原审判决认定事实、适用法律均严重错误，请求依法撤销该判决，驳回Y市国土局的全部诉讼请求。
被上诉人Y市国土局答辩称：一、Y市国土局于2007年9月30日委托Y市土地交易中心公开挂牌出让案涉土地使用权，挂牌出让公告发布后，练达公司和陈某某按规定缴纳保证金报名参加竞投。2007年10月30日，陈某某提出竞买报价5558.84万元，同日，练达公司提出了5569万元的竞买报价。2007年10月31日现场竞价会上陈某某未举牌竞投，最后确定练达公司为买受人，并签订《土地使用权交易成交确认书》。2008年6月10日，Y市国土局与练达公司签订《国有土地使用权出让合同》。练达公司已取得土地使用权证并占有使用。二、2009年11月27日，Y市人民检察院向Y市人民政府发出《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，认为该项土地拍卖过程中存在违法行为，土地拍卖无效，请市政府督促国土部门依法撤销上述土地的拍卖成交确认书，对该土地重新拍卖。Y市人民政府将该函转至Y市国土局。Y市国土局经与练达公司多次协商处理无果后，依法提起诉讼。经调取涉黑刑事侦查档案相关材料及Y市公安局300万元的扣押清单等，这些材料反映的本案土地竞买过程中所发生的违法行为与Y市人民检察院函件中所述一致。三、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第二十条及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十五条的规定，练达公司采取非法手段竞得本案土地使用权损害了国家利益，应确认无效。综上，一审判决认定《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》无效具有事实及法律依据，依法应予维持。
第三人陈某某、吴某某、曹某某答辩称：其三人并非本案的适格主体，不应列为本案的诉讼当事人。本案系建设用地使用权出让合同纠纷，其三人并非合同关系的任一方，对于合同标的物亦无权主张，没有权益关联，且Y市国土局也未对其三人提出权利主张。一审判决处理的是原、被告双方土地使用权转让合同权利、义务，以及抵押的权利、义务关系，不涉及其三人的权益，与其三人无关。
第三人Y市农商行、阳东农商行分别答辩认为：练达公司先后用案涉土地为案外人的借款提供抵押担保，Y市农商行、阳东农商行据此对案涉土地使用权分别享有的抵押权受法律保护。本案的任何处理结果都不能损害抵押权人依法享有的抵押权。Y市国土局明知抵押土地的权属可能无效的情形，仍先后多次就案涉土地使用权办理抵押登记，说明其未尽审查和如实告知的义务，依法应赔偿抵押权人可能因此产生的相应损失。有关借款的主债务人和练达公司因本案可能无法履行借款债务，Y市农商行和阳东农商行有权以拍卖、变卖、折价等方式处置被抵押的案涉土地使用权，所得价款由其优先受偿。请求查明事实依法判决，维护两农商行的合法权益。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对于一审查明的事实，各方当事人在二审中亦明确表示没有异议，本院予以确认。
本院二审查明：案涉土地使用权出让前，广东国正土地房地产估价有限公司接受Y市征地储备中心的委托对该幅土地进行了地价评估，该公司于2007年9月24日出具的土地评估报告载明，案涉177113.63平方米土地的总地价为3985.06万元。
一审期间，练达公司提交了Y市发展计划局阳计资（2003）22号《关于市区高凉路建设项目立项的批复》、Y市人民政府办公室阳府办复（2003）50号《关于高凉路工程建设有关问题的批复》、阳府办复（2005）55号《关于变换市区高凉路工程建设投资单位的批复》、阳府办复（2006）1号《关于高凉路阳东段建设有关问题的批复》和《市政道路工程施工合同》、征地预存款汇总表及票据等书证材料以及为案涉地块所投入资金的支付凭证等，用以证明由于在高凉路工程建设和受让土地使用权的过程中该公司投入了大量资金，Y市人民政府承诺以出让本案所涉土地使用权的方式对其进行补偿，因而该公司不可能与第三方进行串通，同时也证明Y市国土局违反诚信。经质证，Y市国土局除对练达公司主张的因履行合同总共支付7323万余元的数额认为需要进行核对外，对其他证据的真实性均不持异议。
根据练达公司与Y市国土局的诉辩主张及第三人的陈述并经各方当事人确认，本院确定本案二审争议的焦点问题是对于案涉《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》应否确认无效的问题。对此，本院认为：
一、关于确认案涉《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》的效力所应当适用的法律
根据本案各方当事人确认并经一、二审查明的事实，案涉土地使用权出让交易是以挂牌出让的方式实施的。挂牌出让土地使用权交易作为一种特定的民事行为，应当按照国家有关土地使用权挂牌出让的规定执行并受合同法的规制。虽然土地使用权的挂牌出让与拍卖出让两种方式在部分操作程序上有相近之处，但却在交易的主体资格、竞买人人数要求、竞报价方式、成交条件等方面存有重大差异；而拍卖法约束和规范的只是拍卖行为。《中华人民共和国拍卖法》第二条明确规定，该法只适用于由拍卖企业所组织实施的拍卖行为，国家工商行政管理部门在执法实践中，不但对于土地使用权的挂牌出让行为不适用《中华人民共和国拍卖法》，而且对于不属于拍卖企业的土地管理部门组织实施的土地使用权拍卖行为，亦明确强调不适用该法。本案中，《土地使用权交易成交确认书》《国有土地使用权出让合同》是基于土地使用权的挂牌出让而非拍卖出让行为而签署，并且其组织实施的主体是当地土地管理部门设立的土地使用权交易机构，该机构属于专门的事业单位而非拍卖企业，故对于本案所涉土地使用权挂牌出让行为，不应适用《中华人民共和国拍卖法》的规定。对于本案当事人因该项挂牌出让活动所签署的《土地使用权交易成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》的效力问题，应当依据《中华人民共和国合同法》的相关规定进行审查认定。原审判决依照《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条的规定确认上述成交确认书和出让合同无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于影响案涉《土地使用权交易成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》之效力的事实情节
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，根据各方当事人的诉辩主张和一、二审查明的事实，案涉土地使用权挂牌出让行为及《土地使用权交易成交确认书》 《国有土地使用权出让合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中所列的第一、三、四、五项的情形。就本案所涉合同效力问题，首先应当针对练达公司与陈某某等人之间是否存在恶意串通的事实进行审查。
本院认为，原审判决依据Y市人民检察院向Y市人民政府制发的阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》和Y市中级人民法院（2009）阳中法刑一初字第18号刑事案件中的公诉意见，认定本案挂牌出让竞买人之间存在恶意串通行为，证据不够充分。
（一）对于徐某向阮某、阮某秋支付20万元的事实，练达公司在接受有关机关调查时以及在本案诉讼中均辩解称系由于受到黑恶势力的恐吓、威胁所为。尽管Y市中级人民法院在（2009）阳中法刑一初字第18号刑事案件中根据Y市人民检察院的公诉意见，经审理认定“有证据证明各被告人实施非法干扰拍卖、恶意串通拍卖的违法行为”，但是，这一认定是对于包括本案讼争土地在内的四项土地使用权挂牌出让活动中的行为一并作出的，并且仅是针对该刑事案件的被告人阮某、阮某秋等人的违法行为作出的认定，至于阮某、阮某秋等人实施相关行为是否确系受练达公司指使或请托，或者系与练达公司人员共同实施以及练达公司与陈某某等人是否存在恶意串通行为等情况，在该案判决中并未作出认定。在此情况下，应当认为Y市中级人民法院就（2009）阳中法刑一初字第18号刑事案件所作出的判决，尚不足以作为认定练达公司实施恶意串通行为或参与干扰拍卖之事实的证据采信。
（二）Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》中，载有练达公司在案涉土地使用权挂牌出让活动中“利用阮某、阮某秋等黑恶势力，威胁恐吓及利诱其他竞买人曹某某等人退出竞拍”“徐某华找到曹某某等人商议，同意支付其300万元，条件是放弃竞拍”等内容。这些内容表明练达公司参与了阮某等人干扰挂牌出让活动的违法行为以及练达公司与陈某某等人就其以300万元为条件退出挂牌竞价而进行串通、共谋的意思联络情况。然而，该函件内容所反映的这些情况是否能作为案件事实在本案中予以认定，仍需要有效证据予以证明。本院认为，根据现有证据，尚不能予以认定。第一，该函件中所表述的上述情况只是检察机关在其就另一刑事案件的审查、起诉过程中所查知和指控的事实，并不是经过法定程序认定的事实；第二，其指控的根据即有关案涉人员的供述、陈述中，并未充分说明练达公司人员与阮某等人以及练达公司人员与陈某某等人曾经进行过沟通或共谋的情况；第三，该函件中的有关表述及其结论与工商行政执法部门的调查结果相反，Y市工商行政管理局经调查认定“该违法事实不成立”；第四，在上级检察机关针对该函件的内容提出有关意见后，Y市人民检察院也对该函件中表述的内容和意见进行了自我修正，明确答复练达公司：对于该公司在竞拍案涉土地过程中的问题，应由相关行政执法机关作出判定和处理。故根据上述情况应当认为，对于Y市人民检察院阳检函（2009）42号《关于对高凉路北侧等三幅国有土地重新拍卖处理的意见函》，不应作为认定本案争议事实的证据采信。
（三）在案涉土地使用权挂牌出让的过程中，练达公司先后向阮某、阮某秋支付20万元、向陈某某等人支付300万元。这些行为有可能是练达公司雇请阮某等人干扰土地使用权出让活动的共同行为，或者是基于利诱陈某某等人退出竞价的目的，与阮某及陈某某等人共谋实施的，但是，现有证据尚不足以证明练达公司确系出于如此目的或确实存在与陈某某等人串通、共谋的事实。第一，如上所述，生效的另案刑事判决中并没有认定相关事实，Y市人民检察院阳检函（2009）42号函件也不能证明上述事实；第二，有关机关在侦查、调查过程中形成的讯问笔录内容，亦没有明确肯定有关串通、共谋的事实，本案当事人在诉讼中也未申请有关人员出庭作证；第三，对于支付上述款项的缘由和目的，练达公司一直主张系因受到黑恶势力的恐吓，以求“花钱免灾”，而陈某某等人在诉讼中亦否认其与练达公司进行过串通、共谋，并称其放弃最终竞价的原因是“对当地各方面的投资环境越来越没有信心”。由此应当认为，原审判决在没有足以证明练达公司与陈某某等人存在串通、共谋之事实的其他有效证据的情况下，针对“练达公司与陈某某在本案均辩称是受胁迫支付或收取相关款项”的主张，仅以其“并未对此提供足够的证据予以证明”为由，令双方承担举证不能的不利后果，进而认定其行为构成恶意串通，属于举证责任分配不当。
三、关于案涉土地使用权挂牌出让的行为后果
根据一、二审查明的事实，在案涉土地使用权挂牌出让前，练达公司为Y市的市政工程建设投入了大量资金，Y市人民政府一直承诺以向其出让案涉地块的土地使用权的方式对其投资进行补偿。后因土地使用权管理政策的调整，至政府落实补偿计划时，须改协议出让方式为招拍挂方式出让。在此背景下，Y市国土局将Y市人民政府在上述文件中所指明的地块的土地使用权委托Y市土地交易中心进行挂牌出让。在具体的挂牌出让活动过程中，除本案争议的事实外，该项挂牌出让的手续齐备，规则明晰，程序合法，并且其实际成交价格高于评估的总地价和出让底价。出让成交后，Y市国土局不但为练达公司核发了土地使用权证书，而且将土地交由该公司占有使用；而练达公司不但先行支付了补充耕地指标、迁坟等前期费用，而且在取得该地块后亦实施了填土工程和种植户拆迁遣散、青苗补偿等开发准备工作，投入了大量资金，对此当地政府包括有关行政管理部门始终没有异议。这些情况表明，将案涉地块以有偿出让的方式交由练达公司开发建设，符合Y市人民政府有关当地经济建设的具体部署及其就该宗土地进行开发建设的合理预期，无损于国家、集体及第三人的利益。相反，如果仅因练达公司向陈某某等人给付钱款的事实而认定案涉《土地使用权交易成交确认书》 《国有土地使用权出让合同》无效，双方须相互返还土地使用权和出让价款以及相关费用，不但其投入资金的具体金额难以确定、政府既定的建设计划以及对练达公司的投资补偿方案无法实现，而且，Y市人民政府、Y市国土局以及各有关当事人须在收回案涉土地使用权后另行安排对练达公司的投资补偿方案、重新组织土地使用权出让活动、另循法律途径解决投资结算和有关抵押权问题等，势必使趋于平稳的多重社会关系再次陷于不定状态，土地资源长期不能合理、有效利用，社会管理成本徒然增加，无益于国家和社会公共利益。
综合以上事实，根据现有证据，本院不能作出本案有关当事人在案涉土地使用权挂牌出让过程中的行为及其出让结果存在损害国家、集体或者第三人利益之情况的认定。
总之，本案中没有充分证据证明有关当事人在案涉土地使用权挂牌出让过程中的行为构成恶意串通，其行为内容和结果也不损害国家、集体和第三人的利益；案涉《土地使用权交易成交确认书》 《国有土地使用权出让合同》合乎当事人的真实意思表示，签订程序正当合法，不存在导致其无效的法定情形，故依法应当确认其合法有效。
根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，财产案件的受理费按照诉讼请求的金额或价额交纳，“其他非财产案件每件交纳50元至100元”。本案中，Y市国土局的诉讼请求虽然包括双方相互返还财产的内容，但是当事人在一、二审中所争议的以及一、二审法院审理的只是案涉《土地使用权交易成交确认书》 《国有土地使用权出让合同》的效力认定问题，并且一审法院在判决书中已经阐明相关财产争议问题需另循法律途径解决。故对于本案一、二审诉讼费用，均应按照非财产案件受理费的收费标准收取。关于诉讼费用的负担，《诉讼费用交纳办法》之所以规定诉讼费用由败诉一方承担，是基于败诉方对于纠纷的产生和诉讼的形成负有过错这一一般情况。而就本案而言，对于练达公司向陈某某、阮某等人给付钱款的事实，即使如该公司所称是迫于黑恶势力的恐吓所为，但这毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式，他人因此而产生竞买人之间恶意串通的怀疑亦属正常。而Y市人民检察院、Y市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为，正是基于对练达公司的这一不当行为的合理怀疑而作出的，是为维护市场秩序、保护国家利益而履职尽责的正当行为。据此应当认为，各方当事人之间的争议以及本案诉讼，完全是由于练达公司的上述不当行为所引发，Y市国土局并无过错。所以，尽管本院认为认定练达公司的行为构成恶意串通的证据不足，对该公司的诉讼主张应予支持，但并不能因此而否认练达公司对于引发本案争议和诉讼所负有的责任。故而，因本案诉讼所产生的案件受理费，理应由练达公司承担。
综上所述，Y市国土局的诉讼请求缺乏事实与法律根据，应当予以驳回；练达公司的上诉理由成立，对其上诉请求应当予以支持。原审判决认定本案当事人之间构成恶意串通、确认案涉《土地使用权交易成交确认书》 《国有土地使用权出让合同》无效，证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民一初字第1号民事判决；
二、驳回Y市国土资源局的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各100元，均由Y市练达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
【案件总结】
本案入选了最高人民法院第一巡回法庭精选案例。作为代理律师，本案最大的成就感，并不是个案的胜诉改判，而在于本案解决了长期以来我国土地招拍挂中一个悬而未决的问题，即招拍挂的效力判断是否适用《拍卖法》，正是在这一点上，本案对于规范我国土地招拍挂流程中的法律适用具有普遍性的示范意义。回顾本案，代理律师针对最高人民法院案件审理的特点，从厘清法律事实入手，紧紧抓住本案几个焦点问题进行了充分论证，从而打动并坚定了二审法官改判的决心，较好地发挥了诉讼策略的作用。
一、基于最高人民法院民商事案件的审理特点针对性地拟定诉讼策略
本案代理律师从长期代理最高人民法院诉讼案件的实践中，总结出最高人民法院民商事案件的审理有如下特点和风格：
其一，更为关注法律事实。法律事实是相对于客观事实而言。客观事实作为在特定时空发生过的事件无法完全还原，但通过取得该事件发生时留存的证据所印证的法律事实可以接近该客观事实。最高人民法院基于对审判规律的把握，尤其关注证据可以证明的法律事实。而提供证据证明尽可能还原客观事实的法律事实，正是我们律师代理的主要任务。
其二，善于归纳焦点。这一点源于最高人民法院法官深厚的法学理论功底。最高人民法院的法官对案件争议焦点的把握尤其精准，这对代理律师而言，可谓一把双刃剑：对高水平的代理律师而言，有助于其提前准备，未雨绸缪；对业务不精的代理律师而言，则可能会因预测焦点失误，在法庭上陷入答非所问、手忙脚乱而被动挨打的局面。
其三，对适用法律非常自信。最高人民法院法官普遍具有法学硕士、博士学位，较高的法律理论素养和研究水平决定了他们在适用法律时非常自信，这也意味着法庭审理更侧重于查明法律事实。相应地，这一点也要求代理律师对适用法律的阐述要精准、简要，切忌进行大篇幅的法理论证。
其四，非常注重程序审查。最高人民法院的合议庭普遍做到实体与程序并重，不仅关注实体正义，还注意审查原审是否有悖于程序正义。
其五，庭审把控能力强。最高人民法院合议庭的庭审往往节奏紧凑，很少拖泥带水，能够有效地引导当事人聚焦争议焦点进行举证、答辩，庭审的节奏感很强。
正是基于上述对最高人民法院案件审理特点的把握，代理律师针对本案一审判决的具体情况，拟定了“层层递进证错误，攻防结合促逆转”的诉讼策略。
二、注意对实践操作的阐述，让法官清晰了解实践操作的惯例与做法
社会生活是丰富多彩的。法官是法律专家但未必是实务专家。而委托人由于长期从事其本职工作，对其从事的实务工作往往更为专业。因此，代理律师的一个重要工作，就是通过与委托人的提前沟通，把实践操作与法律规定结合起来，以法律人易于理解的方式呈现到法官面前。就本案来说，在实践当中，人们习惯用土地招拍挂来称谓国有土地使用权的市场化竞争性出让方式，但招拍挂究竟是如何进行的，三者之间即招标、拍卖、挂牌之间有何区别，很多人并不是很清楚。而本案中要解决法律适用的问题，就要先解决这一基础事实问题。因此，代理律师从厘清事实入手，通过对土地招拍挂实务操作的阐述，让法官对此有了一个清晰准确的认识。
三、抓大放小，准确预测焦点，突出重点
代理律师在接待当事人的过程中，当事人的叙述往往是散乱的，这就需要代理律师通过去粗取精、抽茧剥丝直抵问题的核心，并准确归纳出争议焦点。比如，本案中代理律师在庭前就预测出本案有如下争议焦点：案涉土地出让方式究竟是挂牌还是拍卖，挂牌中的现场竞价是否就是拍卖，恶意串通是否是另案生效刑事判决所载明的事实，否认恶意串通的消极行为人是否要承担举证责任。事实证明，这些焦点问题通过庭审得以解决之后，本案的改判也就顺理成章了。
四、化繁为简，通过图表方式围绕争议焦点进行法律事实的论证
研究表明，在同样的时间和视野范围内，图表给予受众的信息量是最大的。为了让法官一目了然地看清案件事实，代理律师可以有效利用图表方式，结合时间轴展现案件事实。本案代理律师在庭审和代理词中，都向法庭提供了本案的“一审判决认定事实及适用法律错误示意图”，在短短的一页纸中清晰地呈现出本案中的土地出让方式为何是挂牌而不是拍卖，一审判决错误的根源跃然于图表之上。
五、及时把握庭审中的战机，固定事实证据
实践中，很多代理律师不注重证据取舍，把当事人提交的证据“眉毛胡子一把抓”地提交给法庭，导致论证效果差，甚至对论证自己的诉讼观点起到负面作用。究其原因，是由于诉讼策略不清晰，缺乏自信而造成。如果诉讼策略清晰准确，则不仅不会犯这种事无巨细进行举证的错误，还有利于及时捕捉庭审战机，通过询问当事人固定事实证据。本案庭审中，代理律师就利用庭审发问机会对第三人发问，第三人当庭承认系对当地投资环境没信心才放弃竞买，当时放弃竞买时并不知道练达公司给钱一事。这一询问，当庭固定了证据，进一步印证了练达公司之所以支付300万元，是因为误以为对方是黑社会捣乱的，双方缺乏恶意串通的主观上的沟通。
六、从程序上论证举证责任分配不当
如前所述，法律事实是由证据来体现的。因此，举证责任的分配是代理律师应当在程序上重点关注的内容。就本案而言，代理律师指出，恶意串通属于积极事实，而否认恶意串通属于消极事实。一审法院将此消极事实的举证责任分配给练达公司显然是错误的。这种情况下要求练达公司对没有恶意串通这一消极事实进行举证，显然属于举证责任分配不当。
七、注重公平、效益原则的社会效果论证，在司法实践中缺乏明确结论的情况下，树立法官案例引导的决心
最高人民法院的案例往往对于审判实践具有一定的指导作用。因此，其法官尤为关注个案审判体现出的公平、正义和社会效益价值。本案庭审中代理律师就指出，本案缘于练达公司为政府修路，政府承诺以土地补偿，练达公司仅前期投入就达7000余万元。而本案土地使用权的出让价5569万元远远超过3985万元的评估价，政府并未产生损失。目前练达公司已取得了土地证，且为第三人设定了抵押权。如果认定土地使用权出让无效而收回土地，既不利于社会关系和交易秩序的稳定，增加社会管理成本，也不利于土地资源的有效利用。
正是由于本案的诉讼策略采用得当，最高人民法院全面采纳了代理律师提出的代理观点。首先，确认本案所涉土地使用权出让系挂牌出让，不应适用《拍卖法》的规定，而应依据《合同法》的相关规定进行审查认定。其次，最高人民法院采纳了一审判决对举证责任分配不当，认定练达公司与陈某某恶意串通证据不足的观点。再次，最高人民法院采纳了代理律师提出的练达公司的行为并没有损害国家利益的观点。
最后，在本案诉讼费的承担上，最高人民法院认为本案并非财产型案件，故一审法院认定的160余万元的案件受理费应按100元收取。考虑到练达公司向陈某某等人给付钱款的事实，即使是迫于黑恶势力的恐吓所为，也毕竟不是一种适当、合理的解决问题的方式，他人因此而产生竞买人之间恶意串通的怀疑亦属正常。而Y市检察院、Y市国土局分别提出检察建议、提起本案诉讼的行为，正是基于合理怀疑而作出的，是为了维护市场秩序、保护国家利益而履职尽责的正当行为，并无过错，故而100元案件受理费应由练达公司承担。应当说，最高人民法院对本案的判决既保障了法律的正确实施，又有效地平衡了各方利益，堪称一份经典判决。
【承办律师简介】
杨明，北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。
毕业于中国人民大学法学院，硕士学位。自1992年起先后从事检察官与律师工作。现任北京市海淀区律师协会副会长、北京市律师协会房地产法律专业委员会副主任。被聘为最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中国政法大学研究生联合导师、境内外多家公司独立董事等。曾荣立个人三等功，被评为北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。
擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务，所办案件多次入选最高人民法院公报案例、最高人民法院商事审判指导案例等。发表专业文章120余篇，出版有《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》《房产纠纷的法律对策》《婚恋中的房产问题》三部专著。
邹新文律师毕业于中国政法大学，学士学位。
2004年开始律师执业，系北京市炜衡律师事务所合伙人、房地产建设工程部资深律师，担任北京市劳动争议仲裁调解员、北京市律协物权法专业委员会委员，是工商银行总行个人金融业务部专家库律师。业务专长：民事经济案件诉讼与仲裁，土地征收过程中房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷（出让、转让、临时用地）、房地产投融资、房地产并购、二手房买卖纠纷处理，为房地产开发商提供日常法律顾问服务，为工程建设发包方、承包方提供专项法律服务等。
[1] 案件来源：最高人民法院（2015）民一终字第143号二审民事判决书。本案例入选最高人民法院第一巡回法庭精选案例。
[2] 本书“代理词”部分与“生效判决书”部分涉及的相关法律规定，均为案件审理当时有效的法律规定。