18 共同强奸均未遂不构成轮奸

——王某等强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

四川省三台县人民法院（2018）川0722刑再1号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2016年3月25日16时许，被告人王某、张某、李某、任某某与何某某以将被害人左某带回广安上班为由，将左某从三台县玉林乡场镇带往三台县潼川镇甲宾馆。在前往甲宾馆的途中，被告人王某、张某、李某、任某某与何某某共谋强奸左某。进入甲宾馆705房间后，被告人王某、张某、李某、任某某采取勒脖、蒙头、按手、捆脚、摸胸部、摸阴部等方式准备强奸左某，因被害人左某反抗未得逞。被告人李某便提议买“春药”给左某吃，让左某在药物的作用下引发性欲后同意与他们发生性关系，被告人李某与何某某在被告人王某处拿到五十元钱后在三台县潼川镇西门口乙宾馆楼下一成人用品店购买到伟哥并得知药效要吃药一个小时后才发挥，回到宾馆后被告人王某、张某、李某、任某某按住左某手脚强行喂药给左某吃，左某吃药后趁五人不注意之机在厕所内将药吐出。被告人王某、张某、李某、任某某与何某某见左某服药后，就坐在宾馆房间等待药效发作。其间，被告人李某、任某某两人因女朋友打电话离开，走时言明最多一小时内回来。后左某趁被告人王某、张某与何某某喊外卖开门付钱不注意之机逃出甲宾馆705房间。

【案件焦点】

行为人主观上具有轮奸的共同犯罪故意，客观上共同着手实施了奸淫被害人的行为，但均因意志以外原因奸淫未逞，各行为人是否具有轮奸情节。

【法院裁判要旨】

四川省三台县人民法院经审理认为：被告人王某、张某、李某、任某某违背妇女意志，采取暴力手段共同强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。被告人王某、张某、李某、任某某已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，四被告人作用地位相当，不宜划分主从。四被告人犯罪时均未满十八周岁，系未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。遂判决：

一、被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

二、被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

三、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

四、被告人任某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，四川省绵阳市人民检察院以该判决适用法律错误为由提出抗诉，认为被告人虽然主观上具有轮奸故意，客观上共同实施了暴力手段，但客观上没有造成轮奸的危害后果，不符合轮奸。四川省绵阳市中级人民法院裁定四川省三台县人民法院再审。

四川省三台县人民法院再审审理认为：被告人王某、张某、李某、任某某违背妇女意志，采取暴力手段共同强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人王某、张某、李某、任某某已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，四被告人作用地位相当，不宜划分主从。四被告人犯罪时均未满十八周岁，系未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。遂改判被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年；被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年；被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人任某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

【法官后语】

本案对被告人王某、张某、李某、任某某是否构成轮奸，存在分歧。一种观点认为，四被告人以轮奸的共同故意对被害人实施强制行为，后因被害人逃脱未能对其实施奸淫，四被告人均构成强奸未遂，并具有轮奸的情节。另一种观点认为，四被告人虽然主观上具有轮奸的共同犯罪故意，客观上共同着手实施了奸淫被害人的行为，但因被害人逃脱致使四被告人被迫停止犯罪行为，结果上未造成被害人被奸淫的危害结果，故四被告人的行为仅构成强奸未遂，不成立轮奸情节。生效的法律文书采纳了后一种观点，其主要理由有二：

1.轮奸系加重情节，需主客观相一致才构成该情节

首先，轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，轮流强奸（或奸淫）同一妇女（或幼女）的行为。因当两人以上轮流奸淫的情形出现，与一人奸淫（含一人奸淫数次）相比，对女性的身心伤害更大，有着更为严重的危害性，故《刑法》第二百三十六条第三款第四项规定，轮奸是强奸罪的加重量刑情形之一。

轮奸是典型的共同犯罪，轮奸情节的构成需要符合以下条件：犯罪主体上，要求一般都是男性（二男以上）；主观上，要求行为人有共同强奸的意思联络，不仅行为人自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也具有对被害人强行奸淫的故意；客观上，要求二人以上的行为人违背同一被害人意愿对其先后实施奸淫行为；侵害的客体是同一妇女的性自由权利。轮奸情节成立与否应根据主客观相一致的原则，二者缺一不可。一方面，只有客观上有轮流奸淫行为，但没有主观上轮奸的故意，就不能认为轮奸成立；另一方面，只有主观上具有轮奸的故意，而无被害人客观上遭受了两人以上轮流奸淫的结果，无论多少人企图参与强奸，都不满足轮奸的客观条件，不成立轮奸情节，只构成普通强奸罪的共同犯罪，否则，将成立单纯地客观或主观归罪。

本案中，虽然被告人王某、张某、李某、任某某共同预谋对左某轮流强行发生性关系，但无一人实施强行奸淫的实行行为，被害人左某的性自由权利未受到两次以上的实质侵害，轮奸的客观条件不存在，故不成立轮奸情形。

其次，罗马法有句格言“任何人不因思想而受处罚”，强调的就是不能主观归罪，国家不能对任何人的思想进行刑事处罚，只有当行为人受犯意支配侵害了刑法所保护的法益，才能构成犯罪。我国立法对轮奸加重处罚，也是因为轮流奸淫的客观事实给被害人的法益造成的严重伤害较一人奸淫相比，对女性的身心伤害更大，立法惩治的是轮奸造成的实质性的严重法益侵害结果，而非轮奸奸淫的意图。

本案中，四被告人受轮奸的犯意支配，共同着手实施轮流奸淫被害人的行为，但只实施了强制行为即受外力阻碍被迫停止，并未侵害被害人的性自由权利，不存在刑法所保护的危害结果，更未达到适用加重的法定刑的程度。一审审理时仅将四被告人主观上具有轮奸的意图而未综合考虑构成轮奸需二人以上实施奸淫行为的客观要件，将四被告人认定为有轮奸情节，系主观归罪。

2.轮奸非科刑一罪，不存在独立的既未遂

我国《刑法》中仅有强奸罪，而无轮奸罪，立法上将轮奸行为作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，解决的是行为人构成强奸罪后所要适用的法定刑档次和刑罚轻重的问题，而不是犯罪形态问题。轮奸只是强奸犯罪的量刑情节，轮奸的构成必须以强奸犯罪既遂为基础，若强奸犯罪本身处于犯罪中止或犯罪未遂状态，即强奸罪的客体在客观上未实际遭受侵害，无客观的犯罪结果，也就不能产生刑罚加重的犯罪结果。

犯罪未遂，则是犯罪的一种未完成形态而已。轮奸非独立的一罪，按照通说观点，只有独立的犯罪才有停止形态，轮奸不是独立的罪名，就没有独立的既未遂问题。当前，我国仅对抢劫罪的七种处罚情节（抢劫致人重伤、死亡除外）明确规定存在既遂、未遂问题，这一规定肯定了情节加重犯存在独立的即未遂。但因共同正犯的犯罪既遂与未遂问题是较为复杂的问题，轮奸作为强奸罪的加重情节，能否直接套用抢劫罪的加重情节存在独立的既遂和未遂，不可一概而论，应从共犯的原理、侵害的法益具体分析。如果轮奸也有独立的既未遂，对轮奸中一人奸淫得逞，一人奸淫未得逞的情形，根据共同犯罪中“一人既遂、全体既遂”的原理，对全案行为人均应以轮奸既遂认定；根据轮奸的犯罪构成，因被害人的性自由权利未达到二次、轮流的实质性侵害，未产生法律所保护的轮奸的危害后果（与普通一人强奸造成的危害后果无异），应评价为轮奸未遂。对同一犯罪情形根据不同原理得出的结论是矛盾的。故在尚无司法解释肯定“轮奸”这一情节加重犯亦有既遂、未遂时，笔者对轮奸可以区分既遂、未遂持否定态度。

一审审理时将四被告人评价为轮奸未遂，一是忽视了轮奸并非独立的一种犯罪，不存在犯罪的未完成形态，二是直接套用了抢劫罪中情节加重犯存在独立既未遂的规定，直接认为轮奸这一情节加重犯亦可以区分既遂、未遂，对四被告人科以轮奸的法定刑幅度，致使量刑失衡。

综上，本案四被告人仅成立强奸未遂，不能认定为轮奸。当然，鉴于四被告人主观恶性较普通强奸罪深，若仅对四被告人作为一般强奸罪未遂予以处罚，显然打击力度不足。笔者认为，应根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对四被告人在科以强奸罪未遂的法定刑幅度内取较高点的刑期，让该案做到与普通强奸罪有所区分，实现罪责相适应。

编写人：四川省三台县人民法院 杨钢 蒋金廷