第三节 整体变更中需要注意的问题
一、整体变更的时机和股改基准日的选择
关于整体变更的时机，很多企业在中介机构进场时，实际控制人为了能尽早完成IPO，常常要求立即开始股改。然而如果企业历史沿革上存在的一些影响股改的问题如出资瑕疵等，没有在整体变更之前解决，股份公司成立后解决起来往往更加费时费力，反而影响了IPO的进程。因此从稳妥的角度，建议在股改之前把存在的问题先集中解决掉，再干干净净地股改。
在整体变更设立股份有限公司的过程中，需要确定某一日作为股改、审计基准日，由会计师对截止基准日的企业资产、负债进行审计。股改基准日并非法定概念，是审计基准日的另一个通俗叫法。有限公司股改时，留存收益视同分配，个人股东就要按20%的税率缴纳个人所得税，有的地方资本公积部分个人也需要缴纳个人所得税。一般来说，在有限公司净资产略高于有限公司注册资本，留存收益、资本公积金额都很少的时候确定股改基准日并实行股改，个人税负相对较低。
二、整体变更时是否需要评估
根据《公司法》的规定，以非货币资产出资的需要进行评估。因此，有观点认为，整体变更以净资产折股属于非货币资产出资，需要进行评估。
也有律师认为净资产评估不是整体变更所必须。关键在于，《公司法》规定的是需要就非货币“出资”进行评估，整体变更时的折股是否必然构成“出资”行为尚有讨论的空间。整体变更作为“变更”行为，其在变更过程中，企业的债权债务自然继承，企业的资产也应自然继承，不会因为企业性质变动而发生权利转移。从法人财产与股东财产相独立的角度考量，公司净资产在未经分配的情况下不属于股东财产，股东无权使用公司资产出资。如理解为股东折股行为为有限公司股东以有限公司股权出资（审计、评估仅为确认股权价值），则在股份公司成立后，原有限责任公司主体在工商层面已经消失，最终形成股份公司股东以股份公司股权出资设立股份公司的循环出资。从实务操作角度，企业在完成股改后，相关资产的权属证明也仅是进行名称变更，而不需要向主管部门提交资产转让证明办理过户手续。因此，整体变更的净资产折股并不是《公司法》所界定的非货币资产出资行为，其无需进行评估。并且，2014年3月1日，国家工商行政管理总局[6]就《公司注册资本登记管理规定》进行了修订，将资产评估的要求调整为：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理”，删除了“原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资”的规定。
此外，根据中国证监会《股票发行审核标准备忘录（2001）第2号——首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》[已被《中国证券监督管理委员会关于做好新老划断后证券发行工作相关问题的函》（发布日期：2006年5月29日实施日期：2006年5月29日）废止]的规定，有限公司在变更为股份公司时可以进行资产评估，但由于变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体，适用《企业会计准则—基本准则》第十九条及《企业会计制度》第十一条的规定，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整。如果有限公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视同为新设股份公司，按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。因此，从中国证监会审核角度考虑，《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》并未要求有限公司在变更为股份公司时进行资产评估。
综上所述，相关律师认为，考虑到整体变更时净资产折股的特殊性，其在严格意义上不构成出资行为，不属于非货币资产评估的范围，且《公司注册资本登记管理规定》及《首次公开发行股票公司资产评估资料审核指引》也取消了关于评估的相关要求，目前项目实践中绝大多数项目均履行了评估程序，主要也是因迁就中国证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则》要求中介机构对发行人“改制”所涉及的评估事项进行核查并将评估报告作为申报文件所致。[7]
另外，坚持整体变更不需要评估的人士的依据还有：《公司法》中关于非货币出资需要评估的，只适用于公司初始设立或者增资，有限公司改为股份公司是一种特殊情况，不能等同于初始设立或增资；《公司法》中关于非货币出资的几种类型没有提到净资产出资；股份公司的注册资本以经审计的净资产确定，而不是以评估值确定等等。
IPO实务操作中，过去常常遇到工商/市场监督部门对整体变更要求提供评估报告的情形，而证监会的态度是，可以评估，但不能依据评估结果进行账务调整，否则视为新设立股份公司，需要运行三个完整的会计年度方可进行IPO申报。上述情形出现的原因，往往是工商/市场监督部门和证券监管部门对“整体变更”的性质有不同理解。工商/市场监督部门认为整体变更是一次设立行为，是股东拿净资产实物出资的设立行为，所以依法要进行评估作价，以评估值为基数折股，但折成的股份不高于原净资产。而证券监管部门认为，整体变更中包含两个过程：第一是有限公司先以留存收益分配和资本公积转增方式调增注册资本；拟进行整体变更的公司的净资产值往往大于公司的实收资本，因此整体变更中多数公司会将净资产额度中的绝大多数资本公积折为股本，致使变更后的股份公司股本大于有限公司阶段的实收资本。这一行为将使公司或其股东面临纳税义务，并使公司对财务作出相应处理。但这一行为的法律本质是一次增资行为、一次与整体变更同时完成的增资。第二是有限公司更名为股份公司，不存在设立，不存在出资。
笔者认为，证券监管部门认定“有限变股份是无实物出资无净资产出资无设立的纯变更，与股份公司送转股份后更名并无二致”更合立法本意。但工商/市场监督部门认为净资产折股属于股东出资行为，且净资产并非货币出资，因此需要评估，以评估值入账，否则可能造成出资不实。如果遵守工商/市场监督部门的要求，则无法办理工商变更登记；如果遵守工商部门的要求，则经营年限无法计算。企业经常陷入两难之中，为了顺利办完整体变更，拿到股份公司营业执照，企业往往最终还是采用发起设立的方式来操作整体变更。对于评估常见的解决方法是，使评估值高于审计值，以审计值入账。这样既不会引起出资不实的担心，又可以保证财务的连续性。但是，如果企业的评估值确实低于审计值，则这个问题还是无法解决。因此，对此问题，建议再修订《公司注册管理规定》时予以明确。
【案例：华凯创意——整体变更未进行资产评估】
《湖南启元律师事务所关于湖南华凯文化创意股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的律师工作报告》第3-3-2-24页披露如下：
（三）发行人设立过程中的有关财务审计、资产评估、验资
1.华凯有限整体变更为发行人时，天健会计师对发行人进行了审计，并出具了《审计报告》。
2.华凯有限于2014年4月整体变更为发行人之时，注册资本未发生变化，且各发起人未有新的资产投入，《公司法》也未强制要求有限公司整体变更为股份公司时履行评估程序，因此未进行资产评估。
3.现行《公司法》已取消了公司设立过程中的验资程序，华凯有限整体变更为华凯创意时未进行验资。
三、整体变更期间能否增资或进行股权转让
目前的主流做法是，在审计和评估的基准日以后，取得股份公司营业执照以前，避免发生增资和股权转让。这样做的理由不难理解：股改期间保持股权结构不变，有利于保证净资产出资及相应股权的清晰、连续和一致，以减少实体上和程序上的麻烦。股改基准日确定，有限公司的该基准日的净资产是确定的，但是如果基准日后增资，公司的净资产会发生变化。有些地方（如上海）的工商/市场监督部门明确要求，股改期间股权结构应当维持不变，否则不能办理股份公司登记。
还有的观点认为，股改基准日后至设立股份有限公司之前的股权转让是可以的，但是股改基准日之后股份有限公司成立之前，有限公司增资是不可以的。原因在于股改基准日确定，有限公司在该基准日的净资产是确定的，但是如果基准日后增资，公司的净资产会发生变化。因此，要么选择在股改基准日之前完成增资，要么将股改基准日推迟到增资完成后，这两种方式都会使增资方成为股份公司的发起人，发起人的股份在股份公司设立后一年内不得转让。若投资者不想成为发起人，则可选择在股份公司成立以后再增资。
问题是，并没有法律法规禁止股改期间的股权变动。如果仅仅为了避免麻烦而禁止增资或转让股权，难以令人信服。有的观点认为，股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非公司股东，不拥有截至股改基准日的公司股东权益，从而不具备发起人的资格。笔者认为，根据上文的讨论，整体变更仅仅是公司组织形式的变更，并非发起设立，因此，不应该以是否具备发起人资格为基础讨论是否可以在整体变更期间进行股权转让的问题，专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格，而非股改基准日。此外，如在本节之“一、整体变更的时机和股改基准日的选择”中所述，整体变更基准日并非法律概念，是审计基准日的另一个通俗叫法，原本的作用在于核定企业某一时点的权益与经营成果，并无以此时点为界确定受让方是否具备发起人资格的功能。审计报告所确认的于审计基准日之时的公司股东与股份公司设立时的公司股东会因基准日后的股权转让而有所不同，但并不构成工商登记的障碍。
当然，从实际出发，作为IPO企业的中介机构，有经验的律师往往会建议企业考虑在整体变更期间进行增资或股权转让时，提前与主管工商/市场监督机关进行沟通，以免影响整体变更的进程。
关于股改时注册资本是否需要缴足的问题，由于整体变更的被审计主体是拟上市公司本身，需要进行审计的是母公司财务报表，因此只要求拟IPO企业母公司缴足即可，子公司未缴足的不影响，只要章程规定的认缴时间未逾期即可。
【案例：亿纬锂能——股改期间股权转让】
《北京市金杜律师事务所为亿纬锂能在中国境内首次公开发行股票并上市出具法律意见书的律师工作报告》第25页披露如下：
2007年9月22日，惠州亿纬股东会作出决议，同意：刘金成分别以1元的价格向刘建华、叶远箭、郭峰、袁中直、段成、李憬、吕正中、赵前进、李芬、杜艳柳等10位自然人（以下简称“刘建华等10位自然人”）转让其所持有惠州亿纬8.81%的股权；骆锦红分别以1元的价格向于东生、康建清、何伟、曾云、孙建超、曾详双、梁荣斌、黄国民、祝媛、施红兵、彭爱成、张福义、吴志峰、陈小敏、罗昀、陈平方、何志奇、吕建新、王京、徐瑛、林锦云、郑雪红、邹权福等23位自然人（以下简称“于东生等23位自然人”）转让其所持有惠州亿纬1.08%的股权，2007年9月，刘金成分别与刘建华等10位自然人签订《股权转让协议书》，骆锦红分别与于东生等23位自然人签订《股权转让协议书》。
2007年10月12日，惠州市工商行政管理局核准上述事项的变更登记。
上述股权转让完成后，惠州亿纬的股权结构为（略）：
2007年10月13日，惠州亿纬股东会作决议，同意以当时登记在公司股东名册的股东作为发起人，将惠州亿纬整体变更为“惠州亿纬锂能股份有限公司”，并以鹏城会计师事务所于2007年9月25日出具的深鹏所审字〔2007〕979号《审计报告》中所载明惠州亿纬截至2007年8月31日的净资产78915059.55元为基准，按1∶0.6336的比例拆为5000万股，作为公司发起人股份，其余28915059.55元净资产作为公司的资本公积金。
2007年10月30日，惠州市工商行政管理局核准前述事项的变更登记，并核发变更后的《企业法人营业执照》。
四、未经审计的整体变更如何处理
审计的意义在于，根据《公司法》，以确保“折合的股本总额不高于净资产额”。因此，如果公司在整体变更时未经审计，无法确认是否符合该条规定，则要考虑把股份公司改回有限公司，再在有限公司基础上规范改制为股份公司。以前股份公司设立需要省级人民政府批准，把关比较严格。2006年《公司法》取消了股份公司设立的审批程序，部分工商/市场监督机关因为没有经验，不规范的股改设立的股份公司得以登记，因上市或新三板挂牌需要，中介机构发现了首次股改不规范、不合法，就采取了二次股改的纠错方式，即先把股份公司改回有限公司，再在有限公司基础上规范改制为股份公司。
【案例：新华龙（603399）——股份公司改回有限公司】
《锦州新华龙钼业股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》第41页披露如下：
（一）发行人股本形成及其变化情况
……
10.公司名称变更
2008年2月20日，公司召开股东会，决议通过将公司名称变更为锦州新华龙钼业股份有限公司。2008年2月28日，公司取得锦州市工商行政管理局签发的《企业法人营业执照》（注册号：210724000018774）。本次变更未履行与改制相关的审计、评估、公司创立大会等手续。
保荐机构及发行人律师认为，2008年2月20日，华龙大有股东会决议中并未涉及将公司类型变更为股份有限公司的内容，未履行有限公司变更为股份有限公司的法定程序，未经审计、评估，未进行净资产折股，注册资本也未发生变更，公司性质仍应为有限责任公司，该等变更仅为名称变更，其名称中使用“股份有限公司”字样没有法律依据。此后，经华龙大有股东会决议更正，于2009年7月已将公司名称变更回锦州市华龙大有铁合金有限公司，此前存在的不规范行为已得到有效纠正，对公司的持续经营不构成重大影响，不构成此次发行上市的实质障碍。2012年1月，锦州市工商行政管理局已经出具了《证明》，“自2008年1月至今锦州新华龙钼业股份有限公司经营符合国家工商法律法规的有关规定，未有因违法经营而被我局处罚的情形。”
……
14.公司整体变更为股份有限公司
2009年8月20日，公司召开股东会，决议将公司整体变更为股份有限公司，股份有限公司名称为“锦州新华龙钼业股份有限公司”。根据大信会计师事务所出具的大信审字（2009）1-1334号审计报告，以截至2009年7月31日经审计的净资产143996349.58元为基础，按照1∶0.83335的比例折合为股份公司的股本120000000.00元，剩余净资产23996349.58元转作资本公积。2009年8月27日，大信会计师事务所就整体变更事项出具大信验字（2009）第1-0023号《验资报告》。2009年8月27日，原有限公司股东作为发起人召开创立大会，审议通过公司章程，并选举董事会、监事会成员。同日，公司取得锦州市工商行政管理局签发的《企业法人营业执照》（注册号：210724000018774）。
五、整体变更时公司净资产低于注册资本如何处理
根据《公司法》第九十五条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。因此，净资产低于注册资本时，不得整体变更。解决方法有四种：一是减资，将注册资本减到比净资产低一点，减资完成后再股改；二是股东赠送股权或其他资产；三是溢价增资，引进新股东，溢价部分所得价款高于注册资本与净资产的差额；四是改制基准日延后，适合于未来数月盈利能够弥补净资产差额的情况，不利之处就是付出时间成本，延后股改及IPO申报时间。
关于第一种方式，存在一种比较激进的操作方法，就是减资的同时进行股改，比如东土科技（300353），该公司2006年4月30日时注册资本为1020万元，净资产为760.3万元。公司2006年7月31日召开发起设立的创立大会，以2006年4月30日公司净资产折股，以760万元为变更后的股份公司的注册资本，3000余元转为资本公积金。8月8日发布减资公告，9月18日完成减资后的验资。但是，采取这种方法，建议中介机构和发行人预先与当地工商/市场监督机关进行沟通，以免工商/市场监督机关不予批准影响股改进程。
六、整体变更时未分配利润为负如何处理
根据《公司法》第一百六十八条，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。因此，如果公司整体变更时未分配利润为负，只要净资产折合的实收股本总额不高于公司净资产额，就可以进行整体变更，但存在被认为使用资本公积弥补亏损的风险。
《公司法》第一百六十八条禁止用资本公积金弥补亏损，其立法本意在于：资本公积金的主要来源是资本溢价，是股东投资的一部分，具有资本的属性。用资本公积金弥补亏损，等于将资本公积金转为收益或利润，从而等于用股东投入的股本溢价部分进行利润分配。资本公积金弥补亏损的性质，与股东投入资本弥补亏损的性质相同，因此其结果是将投资者的出资返还给投资者，等于变相抽逃资本或分配资本。用资本公积金弥补亏损既违反了《公司法》规定的资本保全原则，同时也弱化了公司资本对债权人的担保功能，从而侵犯债权人的利益。从程序上看，资本公积金弥补亏损仅需要通过股东大会审议通过后即可实施，不需通知债权人，会对债权人权益造成损害。
根据《企业所得税法》第十八条，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。也就是说，企业的亏损可以在连续五年内用以后年度的税前利润弥补。根据这一规定，盈利的公司可因其以前年度的未弥补亏损而少交甚至不交当年度的所得税。企业账面上未弥补的亏损，对一个成功实现当年盈利的企业而言，意味着可以获得一笔可以减少纳税的间接收益。而以资本公积金弥补亏损，将会使企业失去以税前利润弥补以前年度亏损的权利及实现相应的税收节省收益，损害了公司及其全体股东的共同利益。
未分配利润是指企业实现的净利润经过弥补亏损、提取盈余公积和向投资者分配利润后留存在企业的、历年结存的利润。从概念上讲，未分配利润是企业未作分配的利润，在以后年度可继续进行分配，在未进行分配之前，属于所有者权益的组成部分。从数量上来看，企业未分配利润是期初未分配利润加上本期实现的净利润，减去提取的各种盈余公积和分出的利润后的余额。企业当年实现的利润总额在交完所得税后，其净利润可按以下顺序进行分配：1.弥补以前年度亏损；2.提取法定盈余公积；3.提取任意盈余公积；4.分配优先股股利；5.分配普通股股利。最后剩下的就是年终未分配利润。
由于整体变更之后，审计基准日的经审计净资产全部折为股本，或者一部分为股本，一部分进资本公积，不再有未分配利润、盈余公积等其他科目，因此，在整体变更时，如果未分配利润为负，且该负数的绝对值大于盈余公积和实收资本（股本）之和，且整体变更后注册资本不减少，又不存在其他溢价增资、捐赠等情况，则确实可能存在使用资本公积补亏，违反《公司法》的问题。建议中介机构在此种情形下予以谨慎处理，不要简单化采取直接折股的整体变更方案，而应该采用股东溢价增资或者减资等方式，确保不存在使用资本公积金弥补公司亏损的问题。实践中还有用资本公积转增注册资本后，再减资弥补亏损的做法，如飞彩股份（000887，现名中鼎股份）。这种“艺术”的变通方式虽然成功规避了《公司法》的明确规定，但是如果从实质上看是否仍然构成用资本公积金弥补亏损，恐怕还值得进一步讨论。
七、整体变更时存在未弥补亏损事项如何处理
《首发管理办法》中的上市条件中的财务要求包括“最近一期末不存在未弥补亏损，证监会的考虑是如果取消“不存在未弥补亏损”的发行条件，可能导致公司上市后若干年无法通过利润分配回报投资者。
证监会2019年1月11日晚间公告了一个发行监管问答，即《发行监管问答——关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》。根据该问答，申请首次公开发行股票的非试点创新企业，在有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司时存在未弥补亏损，或者整体变更时不存在未弥补亏损，但因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在未弥补亏损的，发行人应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月。同时，发行人及中介机构还应在招股说明书中对累计未弥补亏损的形成原因、该情形是否已消除及对未来盈利能力的影响以及整改措施（如有）等做出详尽的信息披露，并充分揭示相关风险。相关信息披露和核查要求包括以下两方面：
一是保荐机构、申报律师应对下述事项进行核查并发表意见：发行人由有限责任公司整体变更设立股份有限公司的相关事项是否经董事会、股东会表决通过，相关程序是否合法合规，改制中是否存在侵害债权人合法权益情形，是否与债权人存在纠纷，是否已完成工商登记注册和税务登记相关程序，有限责任公司整体变更设立股份有限公司相关事项是否符合《公司法》等法律法规规定。
二是发行人应在招股说明书中充分披露整体变更设立股份有限公司前未分配利润为负的形成原因及整体变更后的变化情况和发展趋势，与报告期盈利水平变动的匹配关系，对未来持续盈利能力的影响，并披露整改措施（如有）和充分揭示相关风险。同时，还应当披露净资产折股的具体方法、比例及相应会计处理。
证监会在上述的发行监管问答中同时提到了未弥补亏损和未分配利润为负，其实这是两个不同领域的概念。未分配利润是会计科目，而未弥补亏损则是一个税法上的概念，根据前已述及的税法规定，企业的亏损可以在连续五年内用以后年度的税前利润弥补。不过，如果企业在整体变更时存在未分配利润为负的情形，则其应当存在未弥补亏损，虽然二者的具体数字有可能不一样，但从证监会的角度认为这都是不符合发行条件的，都应该运行36个月。
关于整体变更时存在未弥补亏损事项是否同样涉嫌用资本公积补亏，违反《公司法》的问题，笔者以为同样要看在整体变更时的具体情况。如果整体变更时存在未弥补亏损事项，未分配利润为负，且该负数的绝对值大于盈余公积和实收资本（股本）之和，且整体变更后注册资本不减少，又不存在其他溢价增资、捐赠等情况，则确实可能存在使用资本公积补亏，违反《公司法》的问题。
[1] 根据修改后的《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》及国家工商总局《内资企业登记提交材料规范》（已失效），自2014年3月1日起，除募集设立的股份有限公司设立时需按照法律规定提交验资证明外，其他公司（包括实行实缴登记制的公司、外资公司）设立登记时，登记机关不再审验注册资本到位情况，不再收取验资证明。
[2] 袁立志：《关于股改的再思考》，载微信公众号“梧桐树下”2016年5月25日。
[3] 陈拙、殷长龙：《有限责任公司整体变更为股份有限公司的实务要点》，载微信公众号“梧桐树下”2016年6月13日。
[4] 袁立志：《关于股改的再思考》，载微信公众号“梧桐树下”2016年5月25日。
[5] 袁立志：《关于股改的再思考》，载微信公众号“梧桐树下”2016年5月25日。
[6] 2018年3月，不再保留国家工商行政总局，组建国家市场监督管理总局。出现表述习惯，本书仍简称为“工商部门”。
[7] 陈拙、殷长龙：《有限责任公司整体变更为股份有限公司的实务要点》，载微信公众号“梧桐树下”2016年6月13日。