二、发起人以自己的名义为设立公司订立合同引发的诉讼

在许多情况下，在公司取得营业执照之前就需要为建立民事法律关系而订立合同。这不仅可能是公司设立本身的需要，更有可能是保证公司成立后能够顺利开展经营活动的需要。在公司成立前，公司没有取得营业执照、没有公章、没有法定代表人、没有民事行为能力，以公司自己的名义对外订立合同往往不被相对方接受。因此，在许多情况下由发起人以自己的名义为设立中的公司订立合同。无论公司是否如期成立，此种合同都可能引起诉讼，审理此种合同引发的纠纷不仅要根据《合同法》，还要依据《公司法》及相关司法解释。因此这类诉讼也是一种公司诉讼。

1.诉讼方案

（1）公司未成立时，合同相对人提起诉讼的，以签订合同的发起人为被告，以履行合同或者承担不履行合同的违约责任为诉讼请求。尽管发起人订立合同的目的是由即将成立的公司履行合同，但是在公司因故未成立的情况下，合同相对人的合同利益仍应当得到保护，他有权提起诉讼请求法院判令签订合同的发起人履行合同或者承担不履行合同的违约责任。当然如果的确是发起人以自己的名义为即将成立的公司订立的合同，或者是受其他发起人股东委托为公司订立的合同，发起人在承担责任之后可以提起设立费用分担的诉讼，要求其他发起人分担。

（2）公司已经成立，合同相对人提起诉讼的，以订立合同的发起人和公司为共同被告（或者以订立合同的发起人为被告，以公司为第三人），诉讼请求为由两被告连带承担履行合同的责任或者连带承担不履行合同的违约责任。如果发起人是为公司订立的合同，公司不履行相关合同，合同相对人的利益将受到损害，合同相对人有权提起诉讼维护自己的利益。合同相对人追求的是合同的履行，而在合同上签字的人是发起人，而发起人是为公司订立的合同，所以合同相对人可以将发起人和公司作为共同被告，要求他们承担履行合同的连带责任，如果根据情势履行已经不可能或者没有必要了，也可以主张两被告连带承担不履行合同的责任。在此种案件中如果原告没有将公司列为被告或者第三人，被告可以向人民法院申请将公司列为第三人。

（3）在公司成立后，公司不履行相关合同或者明示不履行相关合同，订立合同的发起人也可以提起诉讼，该诉讼以公司为被告，以合同相对人为第三人，诉讼请求为由公司履行合同或者承担不履行合同导致的违约责任。发起人以自己的名义为即将成立的公司订立合同，面临的风险就是公司成立后不履行合同，关键在于如何促使公司履行合同或者承担不履行合同的责任。如果公司已经明示不履行相关合同，或者经过催告公司仍不履行相关合同，为公司订立合同的发起人为控制自己的风险，可以公司为被告，以合同相对人为第三人提起诉讼，请求法院判令公司履行合同或者承担不履行合同的责任。

2.审判依据

最高人民法院在《公司法解释（三）》第二条第一款中明确规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款中明确规定：“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

3.相似判例

关于发起人为公司订立合同的判例。

案号：江苏省淮安市清江区人民法院（2017）苏0812民初3010号

基本案情：2013年9月1日，原告连某与被告苏某签订仓库租赁合同一份，约定：连某自愿将6号仓库租赁权交给苏某经营使用，6号仓库3800平方米，由苏某统一管理经营，期限15年。2014年1月13日，被告××公司正式成立，被告苏某为该公司法定代表人。同年4月15日，第三人××物流公司与苏某签订关于仓储租赁使用权移交协议书一份，约定：根据××物流公司和连某（原告）签订的6号仓库租赁协议，2013年9月1日连某转租苏某，双方签订的租赁协议书现经由××物流公司将6号仓库的使用权自双方签字之日起交付给××公司。

裁判要旨：被告苏某作为被告××公司的发起人，以个人名义与原告签订租赁合同，被告××公司成立后实际接收了租赁物，表明其对苏某在公司成立之前与原告签订的仓库租赁合同予以确认，并实际履行了该份合同，故原告有权选择被告苏某或者××公司承担责任。本案原告在审理过程中表示被告××公司为合同相对方，故被告××公司应当承担租赁合同的责任。

4.问题讨论

发起人如何在公司成立前为公司订立合同。的确在许多情况下，公司成立之前就需要为其订立合同，以便公司成立后能够尽早开展业务。在公司尚未成立的情况下，公司是不能作为民事主体以自己的名义对外订立合同的，这是因为：第一，合同相对人不接受；第二，合同的效力会受到质疑。因此，以发起人自己的名义为即将成立的公司订立合同是普遍存在的，这样做至少合同双方都是实实在在的民事主体，合同相对人更愿意接受。但是这样做最大的问题就是如果公司不能成立怎么办，公司成立了不承认相关合同怎么办。故此，建议在实务中有关发起人在以自己的名义为即将成立的公司订立合同前要取得其他发起人的书面授权，这样做的目的是在公司不能成立时由全体发起人分担合同责任，为公司成立后公司履行相关合同做出预先安排。当然如果即将成立的公司是发起人的全资子公司，这些问题就不会存在了。

笔者在操作以资产并购方式进行企业并购时，基本都是安排由即将设立项目公司的投资人与目标公司签订资产并购合同。并且在资产并购合同中设立一个特别约定条款，内容为“本合同生效后，并购方将在目标公司所在地设立项目公司，项目公司一旦成立，本合同项下并购方的全部权利和义务均由项目公司受领”。如果被并购方有疑虑，可以加上一句“并购方为项目公司履行本合同约定的义务承担连带保证责任”。如此操作的好处在于：第一，确保项目公司成立后能够及时取得经营资产和业务；第二，不取得资产和业务不设立项目公司；第三，目标公司知晓并购方的安排，并同意并购方的安排。如果项目公司是合资公司，笔者就安排各发起人一起作为并购方在合同上签字，或者取得其他发起人的书面授权。这种做法在实践中取得了良好的效果。

再有也可以考虑签订附条件生效的合同，即在合同中规定如果项目公司成立了，相关合同生效，如果项目公司没有成立，则相关合同不生效。如此，也能有效解决在公司成立前需要为公司订立合同，订立合同后公司能否如期成立不确定的矛盾。