12 迟延履行合同解除权的行使

——北京江河幕墙系统工程有限公司诉曙光建设有限公司建设工程施工合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02闽终5950号民事判决书

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：北京江河幕墙系统工程有限公司（以下简称江河公司）

被告（上诉人）：曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）

【基本案情】

2016年11月，曙光公司（招标人）向江河公司（投标人）发出的《帝景苑项目一期幕墙施工承包招标文件》中载明：中标人的投标保证金，在中标人按本须知规定签订合同后，且在提交履约保证金后予以退还。江河公司因此于2016年11月11日向曙光公司支付投标保证金80万元。

2016年12月6日，曙光公司向江河公司发出《中标通知书》，确定江河公司为帝景苑项目一期3号楼幕墙工程中标人，中标总价暂定为45715936元。

2016年12月10日，曙光公司（发包方，甲方）与江河公司（承包方，乙方）签订一份《帝景苑一期3号楼幕墙工程承包合同书》，约定由乙方承包帝景苑一期项目3号楼2-59层幕墙工程制作安装（含验收前、后）；第一阶段总工期为200天，工期自2016年12月11日至2017年6月30日；合同计价采取暂定总价及固定全费用综合单价，工程量据实结算；工程总价暂定为45715936元，合同内第一阶段暂定工程总价为19898275.9元；合同签订后，乙方应在15个日历天内向甲方提供合同执行阶段（分验收前及验收后）总价10%的由银行出具的在合同有效期内不可撤销的履约保函，履约保函必须在整个合同有效期内持续有效；预付款：乙方在签订合同并提交履约保函后7个工作日内由甲方向乙方支付验收前相应合同暂定总价的5%作为工程预付款（验收后预付款在确定验收后开工日期后7个工作日内由甲方向乙方支付验收后暂定总价的5%作为工程预付款），在月进度款支付时扣回相应完成工程量的预付款，甲方至少在合同规定的完工工期前两个月将工程预付款全部扣回；进度款支付：按月进度分项节点支付进度款；结算款支付：（合同第一阶段/第二阶段）甲方在收到完整的结算资料后，在三个月内办理完结算审批手续后15个日历天内支付至结算总价的95%，其余5%为质保金，在保修期满后15个日历天内无息支付；保修期自竣工验收合格之日起计，保修期为三年；本工程验收前（合同第一阶段）施工工程开工日暂定为2016年12月11日，竣工日为2017年6月30日，共计200个日历天，具体开工日期以甲方开工通知且具备幕墙大面积施工条件为准；验收后（合同第二阶段）施工工程工期由双方另行约定，最终以甲方的通知为准；合同第一阶段乙方无法如期完工的，如每超期一天，则按10万元/天处以罚款，提前一天则按1万元/天予以奖励，工期延误的罚款总额不高于该合同阶段总额的5%；履约过程中，根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲方签证认可后调整，以此确定竣工日期；甲方按照本合同约定向乙方支付工程进度款，每延迟一天，按当期应付款金额的0.3%向乙方支付违约金；合同生效后，除本合同约定的情形外，任何一方在未违约的情况下不得单方终止合同，否则视为违约，违约方除需向对方支付本合同各阶段总价款15%的违约金，还需赔偿对方因此造成的所有损失（包括工期），若给守约方造成的经济损失超过约定的违约金额，超过部分违约方仍应承担赔偿责任；甲方需严格按本合同约定的时间向乙方支付工程款，否则每延误一天应偿付未支付工程款的万分之三作为滞纳金，按日累计；甲乙双方约定合同第一阶段总工期为200天，如因乙方自身原因发生延误，总工期每延误一天，乙方须按10万元/天向甲方支付违约金，违约金累计总额不超过合同阶段总金额的5%；于本合同以及任意时间内甲乙双方签署的补充协议、承诺等，若涉及追究乙方任何违约责任、罚款等的，乙方应承担的违约金、赔偿、罚款等的累计上限不超过乙方就本项目实际施工所涉总价款的10%，如有其他条款与此冲突，以此条为准。

2016年12月26日，江河公司领取一套施工蓝图（招标图纸）。2016年12月28日，曙光公司向江河公司发出《工程开工令》，要求江河公司进场施工，开工日期为2016年12月28日。

2017年2月14日，监理单位向业主方及曙光公司发出一份《监理工作联系单》载明：1.金属幕墙超150米的部分需要抓紧按程序组织设计方案论证。2.幕墙设计深化图纸审查必须通过，并且提出审查报告、图纸和将审查报告尽快提交协会……请相关单位抓紧落实修改、完善相关方案和图纸审查事宜，确保满足法定的开工条件等内容。

2017年4月6日，江河公司向曙光公司发出一份《工作联系单》要求曙光公司提供图纸审查合格报告，并于2017年4月10日前完成图纸的报审，以便得到安全专项施工方案专家论证报告。2017年4月13日，江河公司又向曙光公司发出《工作联系单》，要求其提供报审图及图纸审核合格报告。

2017年4月15日，监理单位向曙光公司发出一份《工程局部暂停令》，内容包括1#楼至3#楼幕墙施工前未向项目监理机构提交经审查合格的深化图纸，3#楼幕墙的施工未向监理机构提交经专家论证并修改的施工方案，现场违规施工。现通知暂停1#楼至3#楼幕墙的施工。

2017年4月15日，江河公司致函曙光公司，内容包括自中标之日起至今，材料价格一直在上涨，造成我司亏损严重；由于曙光公司迟迟未能完成图纸报审，导致江河公司至今未能取得幕墙专家论证报告，目前处于不具备施工条件的违反施工阶段。

2017年4月17日，曙光公司向江河公司发出一份《事故隐患整改通知书》，内容包括由于1#楼至3#楼幕墙部分的深化版图纸还未经图审，现暂停1#楼至3#楼幕墙施工。

2017年5月3日，曙光公司向江河公司发出一份《律师函》，要求江河公司严把质量关，加大施工力度投入，确保按期完工。2017年5月7日，江河公司回函曙光公司，内容包括幕墙工程不具备合法施工条件，请曙光公司三日内务必完成设计方案论证和施工图设计文件审查工作，否则江河公司将依法解除合同等。

2017年5月14日，江河公司以曙光公司未能交付幕墙工程《设计方案论证报告》和《施工图设计文件审查合格书》及有效施工蓝图导致幕墙工程始终不具备开工和施工的合法条件等为由，向曙光公司发出合同解除通知书。曙光公司于2017年5月15日回函确认解除双方签订合同，并要求江河公司在五天内与曙光公司办理已完工程量的核算和移交。

另查明：讼争工程所属的建筑工程项目于2014年5月20日取得建筑工程施工许可证；2017年3月16日，经业主单位委托，厦门市工程检测中心有限公司出具一份《检测报告》载明，讼争工程的镀锌方管镀锌层厚度已满足设计要求的80μm厚度；讼争工程项目施工图设计文件于2017年5月3日经审查合格；双方当事人确认曙光公司已支付工程款1567774元。

江河公司于2017年2月20日委托中国建设银行股份有限公司北京顺义支行向曙光公司开具支付总额为3137547.17元的“见索即付”《履约保函》。江河公司提起诉讼后，曙光公司向该银行要求支付履约保函项下的履约保证金3137547.17元，该银行于2017年5月26日从江河公司账户向曙光公司账户划拨支付保函保证金3137547.17元。

审理中，曙光公司于2017年11月8日向法院提交讼争工程经审查合格图纸。经江河公司申请，法院委托厦门中达利工程管理有限公司对帝景苑3#招标图纸与审查合同图纸差异项目和帝景苑3#幕墙工程的工程造价进行鉴定。其中对图纸差异鉴定结论为，两版图纸在设计单位、出图时间、设计范围、图纸数量、南北两侧楼板、铝板包柱、窗花格栅、南北立面和东西立面造型及尺寸上均存在差异。

工程造价结论为，3#楼幕墙工程造价1352984.66元，无法确定部分造价336255.18元（包括：①满堂脚手架拆除费用5038元；②硬质防护棚拆除费用13676元；③吊篮拆除费30250元；④小炮车3572元；⑤技术咨询费7000元；⑥外运重新镀锌钢管276717元等）；3#楼幕墙工程剩余材料工程造价954164.76元（经与图纸相应部位的设计要求一一对比，剩余材料尺寸及做法与图纸基本一致等），3#幕墙工程合同内工程量于2017年5月14日，市场工程造价为58156950.99元。

【案件焦点】

江河公司解除合同是否有法律依据，谁应承担合同解除的主要责任。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：

原、被告签订的《帝景苑一期3号楼幕墙工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。曙光公司虽然于2016年12月28日向江河公司发出开工令，要求江河公司进场施工，但未向江河公司提供讼争工程经审查合格图纸，导致监理单位分别于2017年2月14日和2017年4月15日向业主单位和曙光公司发出上述《监理工作联系单》和《工程局部暂停令》。从上述图纸鉴定结论看，招标图纸与审查合格施工图纸确实在设计单位、出图时间、设计范围、图纸数量、南北两侧楼板、铝板包柱、窗花格栅、南北立面和东西立面造型及尺寸等上均存在差异。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查……施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”之规定，可以认定，至本案讼争合同解除时，讼争工程的施工处于无审查合格图纸、无专项施工方案状态，属违法施工。虽然江河公司在双方往来函件中提出因材料价格上涨问题造成亏损严重，但曙光公司未能在开工前完成图纸报审是导致江河公司无法进行施工的主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三项的规定，发包人不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。江河公司以曙光公司在催告后仍未履行提供讼争工程经审查合格图纸为由解除合同并无不当。

根据上述工程造价鉴定结论，讼争工程造价1352984元，加工厂内剩余材料工程造价954164元，无法确定部分造价336255元。关于加工厂内剩余材料工程造价954164元，如鉴定报告所述的该剩余材料尺寸及做法与图纸基本一致，故可以认定系为讼争工程所用，可以计入工程造价。关于无法确定部分造价336255元，考虑江河公司已进场施工的事实，前1项至5项均为施工应所必然发生的措施费用，第6项外运重新镀锌钢管费用，结合厦门市工程检测中心有限公司出具《检测报告》内容可以证实，江河公司提供的镀锌方管镀锌层厚度已满足合同约定的80μm厚度要求，故该1项至6项亦可计入工程造价。综上所述，江河公司已完工程及损失费用共计2643404.6元（1352984.66元+336255.18元+954164.76元=2643404.6元），扣除曙光公司已支付工程款1567774元，曙光公司还应支付工程尾款及赔偿款为1075630.6元。

履约保函的法律性质是保证，其目的是担保债权人的债权实现。鉴于双方合同已解除，且讼争合同履行不能的责任在曙光公司，故曙光公司主张没收该保函项下的保证金3137547.17元缺乏事实和法律依据。根据上述曙光公司向江河公司发出的《帝景苑项目一期幕墙施工承包招标文件》中载明内容，江河公司已按招标文件规定向曙光公司提供履约保函，则曙光公司应当返还投标保证金80万元，曙光公司主张该投标保证金作为违约金予以没收亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，曙光公司作为发包方未能向江河公司提供经审查合格的图纸是造成工期延误和合同履行不能的主要原因，其以江河公司延误工期为由要求江河公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：

一、曙光公司于本判决生效之日起十日内向江河公司支付工程尾款及赔偿损失款共计1075630.6元；

二、曙光公司于本判决生效之日起十日内向江河公司返还履约保函项下保证金3137547.17元和投标保证金80万元；

三、驳回江河公司的其他诉讼请求；

四、驳回曙光公司的反诉请求。

曙光公司因不服一审判决，提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理认为：原件规则是书证最重要的规则，当事人应当提供书证的原件，故在本案诉讼中，原则上应当提供书证的原件，但因客观原因，提供的复印件并不当然不具有证据资格，应当结合复印件的具体情况及案件的其他证据予以评判。本案中，《监理工作联系单》及《工程局部暂停令》均系监理单位发给曙光公司或业主单位，江河公司并非上述文件的接收人，其不持有原件具有客观原因，江河公司虽在庭审中口头申请一审法院向监理单位调取上述证据的原件，但在一审法院明确要求其应提交书面申请后，江河公司未提出书面申请，一审法院未向监理单位调取未违反法律规定。二审诉讼中，江河公司主张2017年4月17日曙光公司发给江河公司的《事故隐患整改通知书》中“由于1#楼至3#楼幕墙部分的深化版图纸还未经图审，现暂停1#楼至3#楼幕墙施工”可印证上述两份证据的内容，即曙光公司提供给江河公司的图纸未经审查合格，涉案工程因此停止施工，且曙光公司亦认可其提供给江河公司的图纸未经行政审核，其提供给江河公司的图纸与经行政审查的图纸存在差异的事实。综合以上事实，厦门市中级人民法院对江河公司关于上述三份证据可以作为定案依据的意见予以采纳。曙光公司未能向江河公司提供经审查批准的施工图纸，以致江河公司在进场施工后，监理单位向曙光公司发函要求暂停施工、曙光公司亦要求江河公司暂停施工，此后曙光公司未能按江河公司的要求提供相应的设计方案论证和施工图设计文件的审批材料，江河公司据此要求解除讼争合同，曙光公司予以确认，一审法院认为曙光公司对合同的解除应承担主要责任，并无不妥。曙光公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

迟延履行合同解除权，是我国合同法定解除的情形之一，即《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。根据该条款，行使迟延履行合同解除权的应具备以下条件：其一是存在迟延履行的事实；其二是对主债务履行的迟延；其三是经催告后在合理的期限内仍未履行。

1.关于未提供经审查合格的图纸是否系主债务的问题。曙光公司系案涉工程的发包方，根据承包合同书，其责任仅是“在开工前3天提供幕墙施工图纸6套”，并未有“审查合格”的要求，曙光公司亦如期提交了“施工蓝图（招标图纸）”。但根据《建设工程质量管理条例》的第十一条的规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。江河公司进场施工后监理单位发出的《监理工作联系单》要求提交图纸审查报告，江河公司亦要求曙光公司提供图纸审查合格报告。故虽案涉工程合同未明确约定施工图纸需经审查合格，但该行政审核义务系发包方曙光公司当然之义务，属于合同的主要义务、主债务，否则涉案工程即属违规施工。

2.关于案涉工程迟延履行事实的认定。如前所述，提供经审查合格的图纸系曙光公司的主要义务，其在开工前，曙光公司仅提交了“施工蓝图（招标图纸）”，与最终经审查合格图纸在设计单位、出图时间、设计范围、图纸数量、南北两侧板楼、铝板包柱、窗花格栅、南北立面和东西立面造型及尺寸上均存在差异。案涉工程于2016年12月28日开工，而该工程项目施工图设计文件于2017年5月3日方才审查合格，晚于开工日4个月之久，曙光公司明显存在迟延履行的事实。

3.关于合理的催告期限。迟延履行并不必然导致合同解除。若迟延履行尚未构成根本违约、合同目的尚可达成之时，赋予一定的催告期限促使债务人对合同进行补救，尽可能促成合同的实际履行。就本案而言，监理单位于2017年2月14日就要求曙光公司图纸审查必须通过。江河公司在2017年4月6日、2017年4月13日、2017年5月7日三次书面要求曙光公司提供图纸审查合格报告等文件，但曙光公司均未提供，并致案涉工程于2017年4月5日暂停施工。可见，曙光公司有足够充分的时间采取补救措施，但其在催告期限内均未能履行。

综上，曙光公司迟延履行提供经审查合格图纸的主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，江河公司享有合同解除权。同时曙光公司对合同解除应承担主要责任。故江河公司有权要求曙光公司支付已完工部分的工程款及违约金并返还相关保证金。

编写人：福建省厦门市思明区人民法院 吕云平 黄素梅