第3讲 规章和有普遍约束力的决定、命令

2017年国务院对《规章制定程序条例》作出修改，主要体现制定规章遵循党的领导，弘扬社会主义核心价值观及制定程序上的科学、民主、依法立法。

一、部门规章

1.概念和原则：国务院部门规章，是指国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，依照规章制定程序条例，制定、发布的行政规范性文件的总称。

基本原则：一致性原则、权利保障原则、权力责任统一原则、体现改革精神原则、精简统一效率原则。

2.制定机关：《立法法》第80条规定，国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。3.制定权限：应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项（即为执行性或者补充性的行政规范，而不是自主性的行政规范）——比地方政府规章有自主性立法的权限要小。

4.制定程序——立项、起草、审查、决定和公布、备案与解释

5.监督程序：

（1）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

（2）国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为部门规章同法律、行政法规相抵触的可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。

（3）《立法法》第97条规定，改变或者撤销规章的权限是：国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

（4）《立法法》第96条规定，规章有下列情形之一的，由有关机关依照《立法法》第97条规定的权限予以改变或者撤销：①超越权限的；②下位法违反上位法规定的；③规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；④规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；⑤违背法定程序的。

二、地方政府规章

1.概念：指有权地方人民政府根据地方政府规章的制定程序发布的行政规则的总称。在效力等级方面低于法律、行政法规和地方性法规，其地域效力限于本行政区域。

目前，地方规章制定主体包括：省、自治区、直辖市的人民政府，设区的市、自治州的人民政府。

2.制定权限：制定根据：制定地方规章应当根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规的规定。

规定事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定的地方政府规章事项（执行性规章）。（2）属于本行政区域的具体行政管理事项（自主性规章）。

3.制定程序——立项、起草、审查、决定和公布、备案

例：徐州市人民政府制定的规章应报哪些机关备案？

A.徐州市人大常委会 B.江苏省人民政府

C.江苏省人大常委会 D.国务院

（答案：ABCD）徐州属于设区的市，人大及其常委会有权制定地方性法规，政府有权制定地方规章。根据《立法法》的规定，设区的市的规章应同时报本级人大常委、省级人大常委和政府、国务院备案。

4.监督程序：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方政府规章同法律、法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为设区的市、自治州的人民政府规章同法律、法规相抵触或者违反其上位法的规定的，也可以由省、自治区的人民政府法制机构研究处理。

三、规定——有普遍约束力的决定、命令

1.概念：行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。具有普遍约束力的决定、命令即指《行政复议法》第7条所指的“规定”，可以被相对人申请复议时以不合法为由一并提出附带审查。

基本特征：规范对象的不特定性和适用次数的反复性。

2.制定主体：国务院及其部门和地方各级人民政府及其工作部门（乡政府的部门除外），共有九大主体，其中包括有行政法规、规章制定权主体制定的非行政法规、规章以外的行政规范性文件。

3.制定权限：按照《宪法》和《地方组织法》规定的权限。

4.制定程序和监督程序：参照规章的制定程序和规章的改变与撤销的权限执行。

5.在行政法中的地位为：（1）不得设定行政许可——《行政许可法》第17条；（2）不得设定行政处罚——《行政处罚法》第14条；（3）在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请——《行政复议法》第7条；（4）不得设定行政强制措施和行政强制执行——《行政强制法》10、13条；（5）在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用——《行诉法解释》第100条。

本讲重点法条

《规章制定程序条例》

第三条、第四条、第六条、第十三条、第十九条、第二十九条、第三十五条、第三十七条、第三十八条（略）

中国现行立法体系

真题精选

1.某省会城市的市政府拟制定限制电动自行车通行的规章。关于此规章的制定，下列哪些说法是正确的？（2016/2/77，多选）

A.应先列入市政府年度规章制定工作计划中，未列入不得制定

B.起草该规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见

C.此规章送审稿的说明应对制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况作出说明

D.市政府法制机构认为制定此规章基本条件尚不成熟，可将规章送审稿退回起草单位

2.行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的，应对行政法规进行解释。关于行政法规的解释，下列说法正确的是：（2016/2/100，不定项）

A.解释权属于国务院

B.解释行政法规的程序，适用行政法规制定程序

C.解释可由国务院授权国务院有关部门公布

D.行政法规的解释与行政法规具有同等效力

3.2015年《立法法》修正后，关于地方政府规章，下列说法正确的是？（2015/2/97，不定项）

A.某省政府所在地的市针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等以外的事项已制定的规章，自动失效

B.应制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可先制定地方政府规章

C.没有地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范

D.地方政府规章签署公布后，应及时在中国政府法制信息网上刊载

4.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范？（2014/2/46，单选）

A.行政法规

B.国务院的决定

C.规章

D.一般规范性文件

5.有关规章的决定和公布，下列说法正确的是：（2014/2/97，不定选）

A.审议规章草案时须由起草单位作说明

B.地方政府规章须经政府全体会议决定

C.部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号

D.规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登

6.关于部门规章的权限，下列哪一说法是正确的？（2013/2/48，单选）

A.尚未制定法律、行政法规，对违反管理秩序的行为，可以设定暂扣许可证的行政处罚

B.尚未制定法律、行政法规，且属于规章制定部门职权的，可以设定扣押财物的行政强制措施

C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定

D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚

【答案及解析】

1.BCD（规章的制定权）。关于A选项，根据《规章制定程序条例》第13条第3款，年度规章制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规章项目应当进行补充论证。故A项错误。关于B选项，根据《规章制定程序条例》第15条第1款，起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。故B项正确。关于C选项，根据《规章制定程序条例》第18条第3款，规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。故C项正确。关于D选项，根据《规章制定程序条例》第20条：“规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草单位：（一）制定规章的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的；（二）有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门充分协商的；（三）未按照本条例有关规定公开征求意见的；（四）上报送审稿不符合本条例第十八条规定的。”故D项正确。

2.ACD（行政法规的解释）。《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规有下列情形之一的，由国务院解释：（一）行政法规的规定需要进一步明确具体含义的；（二）行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”故ACD项正确。解释行政法规适用单独的程序，与制定程序不同。《行政法规制定程序条例》第32条规定：“国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。”第33条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”故B项错误。

3.BD（地方政府规章制定程序）。《立法法》第82条第3款，设区的市、自治州的人民政府根据本条第1款、第2款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。所以A选项错误。应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。B选项正确。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。C选项错误。根据《立法法》第86条，部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。故而D选项正确。

4.A（行政法规的判断）。现行《行政法规制定程序条例》第40条规定，本条例自2002年1月1日起施行。1987年4月21日国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》同时废止。答对本题A选项的依据是一个已经被废止的行政法规——1987年4月21日国务院批准，同日国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》，该条例第16条规定：经国务院常务会议审议通过，或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准，国务院主管部门发布。该条确立了两种发布形式。依此规定《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布的这一规范性文件属于行政法规。因此，A选项正确，BCD选项均为干扰项。

5.C（规章的决定和公布）。《规章制定程序条例》第28条规定，审议规章草案时，有法制机构作说明，也可以由起草单位作说明。所以A选项错误。《规章制定程序条例》第27条规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。故而B选项错误。《规章制定程序条例》第30条规定，部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号。C选项正确。《规章制定程序条例》第31条规定，地方政府规章签署公布后，本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。不一定在全国范围发行的有关报纸上刊登。所以D选项错误不选。

6.C（部门规章对行政处罚、行政许可、行政强制措施的设定权限）。部门规章仅可以设定警告和小额罚款，无权设定行政强制措施。