第3讲 其他排除犯罪事由

一、法令行为

这是指基于法律、法规而行使的行为。例如，有权机构发行彩票并不构成赌博罪。

二、正当业务行为

这是指虽然没有法律、法规规定，但在社会生活中属于正当的业务行为，如体育竞技运动中对他人造成的伤害。业务行为成立排除犯罪事由必须要求行为人遵守相关的业务规则，才得成立。

三、被害人承诺的行为

对于侵害个人法益的行为，被害人的承诺在特定条件下可以否定行为的犯罪性，比如经过女性同意的性行为就不是强奸。被害人承诺行为成立排除犯罪事由须具备以下条件：

1.承诺者对被侵害的法益有处分的权限。如生命权不得处分，因此对他人实施安乐死也构成故意杀人罪。重大的身体健康权不得处分，但较轻的身体伤害（如轻伤）是可以处分的。

2.承诺者必须有承诺能力。如不满14周岁的幼女就没有性承诺能力，即使得到她同意的性行为，也不能否定强奸罪的成立。

3.承诺必须事先做出，事后承诺是无效的，否则国家的追诉权就会受到被害人意志左右。

4.经承诺的行为不能超出承诺的范围。例如，李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为就成立故意伤害罪。

5.承诺必须出于承诺者的真实意志，强迫下的承诺是无效的。

6.必须有现实的承诺。只要承诺者有现实的承诺，即使没有表现于外部，也是有效之承诺。

四、自救行为

这是指法益受到侵害之人，在公权力救济不可能或明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量来救济法益。如行为人的车被盗，次日在路上发现，于是将车抢回。自救行为所采取的救济手段应当具有适当性，所造成的侵害与救济的法益应当具有相当性。

本课重点法条

《中华人民共和国刑法》

第二十条至第二十一条 （略）

真题精选

1.于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？[2016/2/6，单选]

A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

2.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？[2014/2/8，单选]

A.构成转化型抢劫罪　　　　　B.构成故意伤害罪

C.属于正当防卫，不构成犯罪　D.系过失致人轻伤，不构成犯罪

3.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。

观点：

①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提

②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提

③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提

④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提

结论：

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？[2014/2/52，多选]

A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应

B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应

C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应

D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应

4.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？[2013/2/7，单选]

A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C.甲的行为属于防卫过当

D.甲的行为仅成立正当防卫

5.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？[2012/2/7，单选]

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

6.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

①被害人对被侵害的____具有处分权限

②被害人对所承诺的____的意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人的____意志

④被害人必须有____的承诺

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？[2011/2/8，单选]

A.法益——事项——现实——真实　B.事项——法益——现实——真实

C.事项——法益——真实——现实　D.法益——事项——真实——现实

【答案及解析】

1.D（正当防卫；紧急避险）。为了保护国家利益，如果该利益同时侵害了个人利益，任何人都可以进行正当防卫。比如对于盗窃国家财产的行为，任何人都可以进行正当防卫，所以A错误；为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，对于财物的拥有者而言，这可能成立紧急避险，但是如果同时对不法侵害人造成了人身损害，是可以成立正当防卫的，B错误；紧急避险的前提条件是为了保护合法权益，为了保护非法权益是不能成立紧急避险的，C错误；为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险，比如为了保护自己的生命权，不得已损害国家财产，当然可以成立紧急避险，D正确。

2.C（正当防卫）。甲的盗窃行为已经结束，对于他人对甲的侵犯，可以进行正当防卫。如果不允许正当防卫，就会导致“黑吃黑”现象的猖獗。

3.ACD（正当防卫）。如果采纳观点①“正当防卫针对的‘不法侵害’不以侵害者具有责任能力为前提”，甲对精神病人的防卫行为仍成立正当防卫；而如果采纳观点②，甲的行为则不成立正当防卫。如果采纳观点③“正当防卫针对的‘不法侵害’不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提”，那么甲的行为也属于正当防卫，但若采纳观点④，甲由于已经知道对方为精神病人，故并非正当防卫。所以，只有B选项说法才是正确的。本题为选非题，故答案是ACD。

4.C（正当防卫、不作为犯罪）。正当化事由能否成为作为义务的来源，这存在较大争议。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务，对此当无争议。问题是，正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务？今年的参考答案认为应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。根据当时的环境和情况不同，甲的不救助的行为可能构成不作为的故意杀人罪或者不作为的过失致人死亡罪，但不是“独立”构成，而是由先前的作为（致乙重伤）和后面的不作为共同导致了防卫过当，从而引起甲的救助义务，甲在有能力救助而不救助的情况下，导致乙死亡，才构成了不作为犯罪。所以，AB错。综上，本题答案为C。

5.B（正当防卫）。A项，甲的行为是法令行为，并非正当防卫，当然甲的行为导致罪犯窒息死亡，显然已经明显超过了必要限度，属于法令行为的过当，此项错误。B项，齐某是自己行为导致死亡，而非防卫行为造成其死亡，因此乙不成立正当防卫。C项，“卖淫”虽然属于违法行为，但并不具备紧迫性，不能进行正当防卫。D项，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。D项错误。

6.D（被害人的承诺）。被害人对所侵害的法益具有处分权限；被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力，即承诺者需要对某一事项本身具有理解能力；承诺须出于被害人的真实意志，被骗的承诺，承诺是无效的；被害人必须有现实的承诺，如果行为人仅仅是假想被害人会承诺，不能阻却其行为的犯罪性。

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[1] D。

[2] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第449-450页。

[3] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第200页。

[4] 【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明详、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第129页。

[5] B。避险意图是紧急避险成立的主观要件，即行为人实行紧急避险必须是为了保护合法利益。甲从乙的鱼塘抽水救火，主观上是为了救火，属于“为了使他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，有报复动机并不影响避险意图的成立，A选项的说法是错误的。紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性必须严格限制。只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。甲的仓库边虽然有其他的鱼塘，但在当时的情况下，火势紧急，无论从哪一家鱼塘抽水，都会造成损失，因此从乙的鱼塘抽水是不得已的避险行为。所以B选项是正确的。紧急避险的限度条件是要求避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。乙鱼塘鱼苗的价值和甲仓库商品的价值相当，但火灾还可能危及人身和公共安全，所以保护的利益大于损失的利益，C的说法是错误的。甲选择用乙鱼塘的水灭火是在不得已情形下实施的，所以甲的行为构成紧急避险，对于2万元鱼苗的死亡，甲不成立故意毁坏财物罪。故D的说法是错误的。答案为B。