录用管理
订立书面合同
· 用工之日应订立书面合同 ·
自首次用工当日起，用人单位应与劳动者订立书面合同，最多可迟延一个月订立，否则将承担“二倍工资”的惩罚性处罚。有的用人单位误以为不订立劳动合同可以规避和免除法定义务，有的劳动者认为订立劳动合同容易束缚就业流动性和择业自主权，因此以口头协议的形式约定用工事项，这些认识都是错误的。不订立书面劳动合同的做法必然给用人单位带来用工风险。实践中用人单位订立劳动合同后保管不严，导致劳动合同丢失，甚至有的被离职劳动者窃取隐匿，用人单位因举证不能而承担相应败诉后果，类似案例时常发生。订立劳动合同后，用人单位应对劳动合同进行妥善保管。
用人单位不提供与劳动争议有关的证据，应承担什么责任？
案例
吕某主张其在乳业公司处工作，双方未签订劳动合同。吕某离职后主张未签订劳动合同的二倍工资差额。为证明其主张，吕某提交其名片、经销合同、收据、电子邮件、市场支持提案、证人证言、快递单及录音为证。乳业公司认可经销合同及收据上公章及财务章真实性，认可快递单地址为其公司地址，对其他证据真实性均不予认可，在规定时间内未提出对录音的鉴定申请。吕某提起劳动仲裁，要求乳业公司支付未签劳动合同双倍工资的另一倍。仲裁委裁决乳业公司支付未签劳动合同双倍工资差额。
解析
《民事诉讼法》第64条第1款规定的举证责任分担的基本原则是“谁主张，谁举证”，但由于劳动争议案件直接关系到企业和职工的合法权益和劳动关系，不同于一般的民事诉讼案件，具有行政强制性质，简单套用举证责任的基本原则，不利于保护劳动者的合法权益。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
本案中乳业公司主张因双方就签订劳动合同未达成一致，未聘用吕某，双方未建立劳动关系。但是，乳业公司并没有提供任何证据证明未聘用吕某，而吕某提供的诸多证据可以形成证据链，能够证明乳业公司与吕某之间的实际用工事实。因此乳业公司应承担不利的法律后果，这个不利的法律后果即用人单位与劳动者之间的劳动关系得以确认，乳业公司支付未签劳动合同双倍工资差额。
· 用工之日起一个月订立 ·
自用工之日起，用人单位与已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的劳动者，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工之日起一个月内，只要用人单位与劳动者没有订立劳动合同，用人单位最合规的做法是，支付劳动者实际工作时间的劳动报酬，同时书面通知终止劳动关系。《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由此可见，一个月的宽限期内劳动者不愿意签订，用人单位合法选择是终止劳动关系，且不需支付经济补偿金。有的用人单位既不终止劳动关系，也不积极签订劳动合同，仍然持续用工，这样做存在极大的法律风险。该情形下即使员工出具不签订劳动合同的书面声明，用人单位违法用工的法律责任可能也无法免除。
公司能否以劳务协议替代劳动合同？
案例
韩某在大厦公司工作，其工作时间、地点、岗位均未变化过。工作多年后，韩某与大厦公司签订《劳动合同》。各方当事人对签有《劳动合同》期间的劳动关系均无异议。但大厦公司提交订立劳动合同之前的与韩某签订的两份劳务协议，主张之前与韩某属于劳务关系。上述劳务协议主要内容包括韩某的劳务费按时计算，每天总工作时间不超过11小时，韩某自行办理社会保险，以及劳动管理和协议的变更、解除、终止条件等。大厦公司亦表示签订劳务协议期间，按计时工资支付固定劳务报酬给韩某，韩某有调休，每月有休息日。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决确认，双方在订立书面劳动合同之前亦属劳动关系。
解析
法院审理认为，韩某在大厦公司的工作时间、地点、岗位一直没有发生过变化，大厦公司亦按计时工资支付固定报酬给韩某，有调休，每月有休息日，且劳务协议中约定对韩某的管理亦带有明显的劳动关系才具有的人身依附性特点，故认定韩某与大厦公司属于劳动关系。虽然用人单位与劳动者签订劳务协议来代替劳动合同，如双方的用工情况符合劳动关系的主要特征，法院仍会依照法律规定，认定双方之间属于劳动关系。
员工无法提供劳动合同原件，能否证明与公司存在劳动关系？
案例
郭某入职体育公司，担任体育教练工作。为证明与体育公司存在劳动关系，郭某提供了以下证据：双方签订的《劳动合同》复印件、医疗保险手册，载明郭某的工作单位为体育公司，参保人员类别为在职职工。劳动合同履行期间，郭某向体育公司寄出一份《通知函》，称由于体育公司长期以来拖欠工资，造成郭某无法维持基本的日常生活，因此郭某向体育公司提出辞职，但体育公司一直没有出具解除劳动关系的书面证明，现郭某再次请体育公司向其出具书面形式的解除劳动关系证明书。郭某提供了国内特快专递邮件查单，证明其向体育公司的注册地址邮寄了上述函件。郭某提起劳动仲裁申请，要求体育公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额，拖欠工资，解除劳动合同经济补偿金。仲裁委以郭某的证据不足以证明与体育公司存在劳动关系为由裁决驳回了郭某的仲裁请求。郭某不服诉至法院，法院判决双方存在劳动关系，支持了郭某的诉讼请求。
解析
如何确认劳动者与用人单位存在劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，有三个识别标准可供参考。简言之，即主体适格、接受管理和提供劳动。具体来说，仲裁委或法院会综合考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者是否符合劳动法规定的主体资格。劳动关系的成立首先是主体符合法律的规定，主体不合格，则不受法律的保护。（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。对于用人单位与劳动者未签订劳动合同，劳动者主张事实劳动关系的存在，如果有下列证据的存在，一般可以认定为双方存在劳动关系。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。法院认为，本案郭某虽未能提供劳动合同的原件，但结合其提交的医疗保险手册及银行交易明细等，可以认定郭某与体育公司存在劳动关系。鉴于体育公司未出庭应诉，亦未提交相应证据，法院对郭某陈述的离职时间、月工资数额、发放工资等事实予以采信，判决支持郭某的诉讼请求。
· 二倍工资 ·
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未订立书面劳动合同的二倍工资计算的起止日，是自用工之日起超过一个月不满一年。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。二倍工资计算的最长期限不超过11个月。
劳动者未在合同落款处签名，用人单位是否支付二倍工资？
案例
陈某入职机械公司工作，某日单方离职。其后陈某申请仲裁，要求机械公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额。机械公司提供的劳动合同文本的第一页个人信息中，有陈某填写的自己的姓名及身份证号等信息。机械公司认为双方签订了书面劳动合同，劳动合同落款处由于疏忽没有要求陈某签字。陈某认为，其未在劳动合同落款处签名，劳动合同无效，应视为机械公司未与其签订劳动合同。仲裁委裁决，机械公司支付陈某未签订劳动合同的双倍工资差额。机械公司与陈某均不服裁决，向法院提出起诉。法院审理后，认为双方已签订劳动合同，对陈某的诉讼请求不予支持。
解析
《劳动合同法》中规定用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。劳动合同的成立是基于双方的意思表示一致。劳动合同依法订立即具有法律约束力。劳动合同的生效时间一般应从劳动合同签订时，双方当事人在劳动合同文体上签字之日起计算。签字日期与合同约定的日期应是同样的。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中明确约定合同生效的日期，则应从合同生效日期计算。本案中，机械公司与陈某双方均持有劳动合同。但陈某认为，公司曾要求与陈某签订该劳动合同，当时该劳动合同陈某信息栏、工资、合同期限内容均系空白。因双方对工资待遇等未协商一致，故陈某不同意签订，未在合同落款处签名，该合同属未成立。但陈某为表示签订劳动合同的诚意，在该合同文本第一页个人信息中填写了自己的姓名及身份证号等。法院认为，公司提供的上述劳动合同文本为打印件，有文字打印内容和填项内容。陈某在该劳动合同上书写了自己的姓名、身份证号码等，合同内容反映了具备劳动合同的基本条款，最后陈某落款了时间。尽管双方签字、盖章的位置造成认识方面的问题，但法院最终认定双方签订了劳动合同。
劳动者求职不提供离职证明，用人单位不签劳动合同是否支付二倍工资？
案例
李某入职于广告公司处，担任销售部总监一职，双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同。李某离职提出未签订劳动合同的二倍工资差额。广告公司称系因李某未及时提供离职证明才未及时签订书面劳动合同，李某否认，称广告公司没有提供劳动合同，一直和公司谈。期间，广告公司通过发通知等方式与李某联系，要求签署劳动合同，但双方未能就劳动合同签署达成一致意见。李某提起劳动仲裁，仲裁委裁决，广告公司支付李某未签劳动合同的另一倍工资。
解析
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”公司管理人员往往存在这种误解，即认为公司尽到了催促劳动者签合同的义务，劳动者不配合提供有效的离职证明，导致公司无法与劳动者签订书面劳动合同，劳动者没有签订劳动合同的责任不在单位。这种理解是不符合劳动法规定的。
《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在该种情形下，法律赋予用人单位灵活处理的空间相当有限，要么自用工之日起一个月内签订劳动合同，要么及时书面通知终止劳动关系。继续留用劳动者而不签订合同的后果只有两种，一是不签劳动合同期限达到一年，劳动合同自动转变为无固定期限劳动合同。二是法定期限内，单位承担支付劳动者二倍工资差额的责任。
另外，用人单位应尤其注意，《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。所以用人单位最稳妥的办法，是及时书面通知不提供离职证明的劳动者，终止劳动关系。
用人单位未与公司高级管理人员签订劳动合同，是否支付二倍工资？
案例
朱某入职智能家居公司担任生产总监职务。智能家居公司出具任免书一份，任命朱某“为智能家居公司技术总监职务，全面负责公司设计、制作、资料、IQC、QC、QA部门之管理”。智能家居公司人事调整，在任命新一任公司管理人员时，未对朱某进行任命。朱某在智能家居公司工作双方从未签订书面劳动合同。智能家居公司未给朱某缴纳社会保险。朱某因工作纠纷被智能家居公司停职。其后，朱某以智能家居公司未与其签订书面劳动合同等申请劳动仲裁，请求智能家居公司支付其二倍工资等。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决，智能家居公司与朱某补订无固定期限劳动合同，由智能家居公司支付未订立劳动合同的双倍工资差额。
解析
智能家居公司主张其不应支付二倍工资的理由主要为朱某利用主管人事职权故意不签订劳动合同。对此，法院认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位未与劳动者依法签订书面劳动合同，应支付二倍工资。除非用人单位有充分证据证明未签订书面劳动合同系不可归责于用人单位的原因。本案中，智能家居公司提供的证据不足以证明朱某具有人事管理权。因智能家居公司提供的任免书载明：任命朱某为智能家居公司技术总监职务，全面负责公司设计、制作、资料、IQC、QC、QA部门之管理。从任免书内容看，具有人事管理权职责的为其他人而非朱某。智能家居公司主张公司人事主管离职后，由朱某负责人事管理，但未提供充分有效证据证明，朱某亦不予认可，智能家居公司应承担举证不能的不利后果。智能家居公司未及时履行签订书面劳动合同义务，应依法支付二倍工资，智能家居公司应与朱某补签无固定期限劳动合同。
· 未续订劳动合同的二倍工资 ·
劳动合同期满，除法定的顺延情形外（患职业病或医疗期、女职工产假等），劳动者仍在原用人单位工作，双方未续订劳动合同，劳动者有权要求支付二倍工资。一般认为，在劳动合同期满续订的情形下，用人单位并非首次用工，不再享有一个月的宽限期。二倍工资起算点是应当续签劳动合同之日。法定的顺延情形下劳动者不得要求未签订书面合同的二倍工资。
应签订无固定期限劳动合同而未签订，用人单位是否应支付二倍工资？
案例
陈某到贸易公司工作，与公司订立了劳动合同。之后双方续签一次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限到期后，陈某在贸易公司连续工作已超过10年。陈某向贸易公司提交书面申请，要求与公司订立无固定期限劳动合同，被贸易公司拒绝。贸易公司随即向陈某送达终止劳动合同通知书，告知陈某不必再来公司上班，来公司办理相关离职手续。接到通知后，陈某申诉至劳动仲裁委，请求撤销贸易公司解除与其劳动关系的决定，贸易公司与其订立无固定期限劳动合同，并支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资。仲裁委没有支持陈某的二倍工资诉求。陈某起诉至法院。经审理法院判决恢复劳动关系，判令公司支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。
解析
根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起至订立无固定期限劳动合同之日止，向劳动者每月支付二倍的工资。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月。本案中，陈某符合订立书面无固定期限劳动合同的条件，而贸易公司未依法与陈某订立书面无固定期限劳动合同，故贸易公司应当自上一份劳动合同期满后第一日起向陈某每月支付二倍工资差额，支付期限计算到11个月后止。之后，由贸易公司按照陈某的月工资数额支付陈某工资。
订立两次劳动合同后，续订固定期限劳动合同，劳动者是否可以主张二倍工资？
案例
牛某入职科技公司，担任硬件工程师一职。双方解除劳动关系，就离职交接、工资与离职补偿事宜进行确认。科技公司与牛某一共签订三份固定期限劳动合同。牛某主张双方第二次劳动合同到期后，双方再次续签劳动合同应签订无固定期限劳动合同。牛某表示该次续签时科技公司并未与其协商，但因其怕丢工作，故公司让其签字其就签字了，并未仔细看内容，且当时其对于固定期限和无固定期限劳动合同也没有概念。牛某要求科技公司向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，向仲裁委员会提出申诉，仲裁委裁决驳回了牛某的申诉请求。牛某不服该裁决，向法院提起诉讼。法院审理后驳回了牛某的诉讼请求。
解析
本案的争议焦点是科技公司应否向牛某支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实及科技公司提交的、牛某认可真实性的劳动合同显示，在劳动合同续签栏中载有科技公司的相关印鉴与牛某的签字，表明双方已就续签劳动合同事宜达成合意，该劳动合同经科技公司与牛某盖章及签字生效。虽牛某主张科技公司在续签劳动合同时未与其协商，其亦未仔细看内容即签字，但其作为完全民事行为能力人，应当知晓并须对其上述签字行为承担相应的法律后果。现牛某未就续签劳动合同时科技公司存在欺诈、胁迫等情形或者其曾提出要求签订无固定期劳动合同提交证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。牛某的理由不能成立，对其要求科技公司支付未签订无固定期劳动合同二倍工资差额的请求，法院不予支持。
· 人事经理不签书面合同 ·
司法实务中对劳动合同签订期限要求，对特殊的劳动者有所变通。职责范围包括管理订立劳动合同内容的高级管理者，在缔约能力上比一般劳动者要强。这类劳动者不签订劳动合同，法律不会一概认为用人单位应承担二倍工资差额的处罚。但用人单位应证明是高级管理人员自身而非用人单位之过错而没有签订，对此承担举证责任。另一方面，高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容，而其没有签订的，可视为该主管人员的失职，从法理上而言，任何人不应就自己的过错行为而获取利益。
对用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同主张二倍工资的情形，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第31条规定：
（1）用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
（2）用人单位高管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
（3）用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
用人单位未与人事经理签订劳动合同，是否支付二倍工资？
案例
周某入职化工公司工作，担任行政人事经理，双方之间未签订书面劳动合同。合同履行期间，化工公司出具公告，以周某不适应现有职务为由解除劳动关系，双方办理工作交接手续。周某申请劳动仲裁，要求化工公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金及报销出差费用等。仲裁委裁决后双方均不服，先后诉至法院。法院审理后判决，化工公司支付周某拖欠工资、休息日加班工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。驳回周某要求化工公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、年休假工资及报销费用的诉讼请求。
解析
用人单位与劳动者建立起劳动关系，应签订书面劳动合同，明确双方劳动权利义务，否则由用人单位承担相应法律责任。周某担任化工公司人事主管，全面管理企业员工的人事工作，包括代表化工公司与员工签订劳动合同，并掌控着员工的劳动合同。周某从事劳动人事管理工作，谙熟劳动法律、法规的规定，即使化工公司没有提出要求签订劳动合同，作为主管人力资源的周某也应主动与化工公司之领导提及签约事宜，在没有证据证明化工公司拒绝与周某签订劳动合同的情况下，周某对双方未签订书面劳动合同具有不可推卸的责任，应视为周某不愿意与化工公司签订劳动合同，化工公司无须承担支付双倍工资的责任。
劳动合同到期没有续签，用人单位仍用工的，是否支付二倍工资差额？
案例
投资公司与龚某签订固定期限劳动合同，职务为董事总经理。劳动合同到期后，投资公司并未作出终止劳动合同的意思表示，龚某还在从事原工作。其后，投资公司向龚某发函，称鉴于龚某无法接受投资公司的业绩激励方案，继而无法正常开展工作，公司决定给以其带薪休假两个月，此期间若龚某仍无法接受业绩激励方案公司将与其协商解除劳动合同，休假期间停止日常工作，与公司业务、经营有关文件均上交，保持联系畅通。因双方没有就业绩激励方案达成一致，公司发函解除劳动合同，并发放了协商期间的工资。龚某提起劳动仲裁，主张双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决投资公司支付双倍工资差额和赔偿金。
解析
劳动合同期满后，劳动合同自然终止。从管理的规范化和对员工的人性化来考虑，劳动合同不续签，用人单位提前通知劳动者是有必要的，这样便于在不续订劳动合同的情况下，劳动者能够有比较充足的时间进行工作交接，着手准备寻找工作。劳动合同期满后未续签劳动合同，用人单位应及时为劳动者办理终止劳动合同手续。如果用人单位没有在规定的时间内办理终止手续，劳动者还在原用人单位提供劳动，劳动关系很可能视为延续，劳动者与用人单位建立事实劳动关系。有的人力资源部门员工认为，对新招录的劳动者应及时签订书面劳动合同。而对已经在公司工作的固定期限合同的老员工，在续签书面劳动合同上不用着急，这种看法其实是一种误解。劳动法对续签书面劳动合同，比首次签订书面合同的更为严格。首次签订书面合同，在用工之日起30日内签订书面合同，不承担二倍工资差额的责任。但是续订劳动合同，则没有30日的“宽限期”。用人单位应牢固树立规范用工意识：只要建立用工关系，就应签订相应的书面劳动合同。
· 实习生未订立书面合同 ·
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。实习生与用人单位之间未建立劳动关系，不能向用人单位主张基于劳动关系而计算的二倍工资。一般而言，实习生与用人单位之间不存在劳动关系。
但需注意，并非实习生到实习单位实习，一律不予认定为劳动关系。如果实习生符合劳动关系的实质要件，用工关系符合劳动关系的本质特征，实习生就具有劳动法下的劳动者资格。比如某些职业技术学校学生，毕业季到工厂实习近一年，毕业前与工厂签订劳动合同，此时学生发生工伤，若以无劳动关系为由而对工伤不予认定，显然有悖公平正义原则。
在校生是否一律不能与用人单位签订劳动合同？
案例
郭某是高校即将毕业的学生，年满18周岁。在学校规定的毕业年进行实习。经协商一致，郭某与实习的科技公司签订劳动合同。劳动合同签订一年后，郭某取得学校颁发的毕业证书。其后双方因劳动合同履行发生争议诉至法院。科技公司认为签订劳动合同时，郭某身份属于在校学生，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业。因此劳动合同无效。而郭某主张双方之间是劳动关系。法院最终判决劳动合同有效。
解析
郭某与公司签订劳动合同时已年满18周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭某作为普通劳动者加入劳动力群体。该意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。
郭某于公司处劳动的行为不属于意见第12条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭某在与公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为公司付出劳动，公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。
郭某签约时虽不具备公司要求的录用条件，但郭某在填写公司求职人员登记表时，明确告知了公司其身份，公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭某已取得毕业证书。综上，即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
· 二倍工资计算基数 ·
一般认为，二倍工资计算基数为当月应得工资。对当月应得工资的范围，各地认识不一。比如北京司法实践中，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
有的地方司法实践是，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
有的地方规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
· 二倍工资仲裁时效 ·
一般认为，未订立劳动合同二倍工资中的一倍不属于劳动报酬，而是对用人单位违反法律规定的一种惩罚。因此二倍工资不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而应适用第27条第1款关于仲裁时效的一般规定，即仲裁时效为一年。期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。有意见认为，用人单位支付劳动者未订立劳动合同二倍工资的责任，可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，不应分段计算，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。
《北京市高级人民法院2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》中明确，对未签订书面劳动合同、未续签书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资时效，应如何确定起算和截止时间点？是否主动适用仲裁时效？研讨意见：二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月。
· 劳动合同期限 ·
固定期限
劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。劳动者可以与用人单位订立较长期限的劳动合同，而不用担心因订立较长期限的劳动合同束缚到以后的再次择业。劳动者的辞职权受到法律的保护，只要劳动者提前一个月书面通知用人单位就可以解除劳动合同，不需要经过用人单位的批准。劳动法立法的意图是保证劳动者的自主择业的权利。
固定期限合同适用范围比较广，有利于用人单位考察劳动者，发挥用工自主权，如到期后不满意劳动者可直接不予续签合同。固定期限劳动合同存在的弊端是：第一，合同到期用人单位一般要支付经济补偿。《劳动合同法》第46条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位要支付经济补偿。第二，签订次数有两次的限制。根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（存在过错，比如欺诈或严重违纪、追究刑事责任等）和第40条第1项（患病或者非因工负伤无法工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第21条规定，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。该规定是为了保护职工的身体健康，减少或预防职业病的发生，属于双方完全协商确定劳动合同期限的例外情况。
用人单位与劳动者提供的劳动合同文本不一致，应如何认定？
案例
陈某入职科技发展公司，主张公司未给出任何理由将其辞退。科技发展公司在诉讼中提交陈某签名、科技发展公司盖章的劳动合同，其中约定劳动合同期限为三年，试用期为三个月。陈某提供的双方签订的劳动合同期限为一年，因此陈某主张用人单位应支付超试用期经济赔偿金及其工资差额。法院委托司法鉴定所鉴定，陈某的签名与比对样本的签名一致。陈某主张该文本只有半页纸，是科技发展公司从别的文本中截取的，未举证。该案经仲裁和诉讼程序，法院根据证据规则，认定陈某提供的劳动合同的证明力大于科技发展公司提供的劳动合同，判决科技发展公司支付陈某超过试用期工资差额。
解析
关于双方劳动合同的期限是一年还是三年，双方各提供了一份认可彼此签名真实性，但劳动期限截然不同的劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
法院衡量两份合同的证明力，陈某持有的劳动合同的格式和内容均系科技发展公司制定，科技发展公司可以选择加盖骑缝章的形式对合同内容予以固定，但科技发展公司并未采用此种方式。本案中，科技发展公司主张陈某擅自更改了自己持有的合同，但并未提供有效证据予以证明。而科技发展公司持有的劳动合同均系本公司工作人员填写，并且一直由其掌控，因此法院认为陈某提供的劳动合同的证明力大于科技发展公司提供的劳动合同，并对于陈某提供合同的效力予以采信。依法律规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，故科技发展公司应支付陈某超过试用期工资差额。
无固定期限
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定不确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同可以使员工获得职业稳定感，提高员工的职业忠诚度，一定程度上减轻劳动合同管理的负担。其弊端是给员工带来惰性心理、隐性成本比较高，可能带来用工机制的僵化，导致企业用工部分失去活力。
无固定期限劳动合同不等于铁饭碗，对于无固定期限的劳动合同，用人单位虽不能用合同到期来终止合同，但只要具备解除劳动合同的法定情形，履行解除的法定程序，无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同一样可以解除。客观而言，无固定期限合同解除相对较难，需要用人单位完善规章制度，细化劳动合同解除的条件，提高人力资源管理的水平。
· 完成一定工作任务为期限 ·
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。如果用人单位与劳动者订立的是以完成一定生产工作任务为期限的劳动合同，合同终止时，用人单位也要向劳动者支付经济补偿。完成一定工作任务为期限的劳动合同，适用范围比较狭窄，适合临时性、季节性用工或者项目工程形式的用工，根据《劳动合同法》第19条规定，不得约定试用期。
在实践中，建筑施工行业多采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，通常以某一建设项目竣工为终止期限；培训行业，以完成某期培训或完成某个培训项目为终止日期；技术研发行业，以完成某项技术开发为终止日期，以及一些具有季节性、非常规性、订单性用工的行业，也可以采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
· 试用期 ·
试用期是指用人单位和劳动者为相互了解，选择在劳动合同中约定的一定期限的考察期。试用期是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。
以下三类劳动合同不得约定试用期：（1）短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同；（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同；（3）非全日制用工劳动合同。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
试用期没有包含在劳动合同期限内，是否视为劳动合同期限？
案例
欧某填写求职登记表应聘科技公司电子维修工作岗位，欧某按照科技公司的要求，在银行支行开立了工资专用银行账户，科技公司通过转账方式向欧某支付工资。双方口头约定三个月的试用期。工作三个月后，欧某与科技公司签订一年固定期限劳动合同，该劳动合同约定试用期一个月，劳动者享有基本工资，一个月试用期满后，确定实行“月薪+其他”工资形式。欧某主张其实际用工过程中，有被科技公司两次试用的事实，因此要求未订立书面劳动合同的双倍工资差额。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决认为，科技公司应向欧某支付“试用期”未订立书面劳动合同的双倍工资差额。
解析
《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，从双方签订的劳动合同期限和试用期工资标准的约定来看，试用期并没有包含在签订的劳动合同期限内。因此，该试用期不成立，在所谓三个月“试用期”内，科技公司实际用工而没有与欧某签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额。
· 试用期期限 ·
根据《劳动合同法》的具体规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。也就是说，试用期最长不得超过6个月。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并无例外规定。劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方是不能再次约定试用期的。劳动者转岗或升职后，也不能再次约定试用期。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。
违法约定试用期，劳动者是否可以主张赔偿金？
案例
薛某与民办学校签订为期两年的《教师聘用合同书》，合同约定试用期为6个月。其后双方发生纠纷，劳动关系终止。薛某要求学校支付违法设定试用期赔偿金。学校认为，薛某在职期间，其始终按照劳动合同约定向薛某支付工资，薛某入职起的工资福利待遇未曾有过变化，也即试用期并未实际履行。试用期的工资福利通常低于转正后的工资待遇。该民办学校未对薛某实际履行和执行试用期。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决民办学校支付违法设定试用期的赔偿金。
解析
民办学校与薛某签订的期限为二年的《教师聘用合同书》约定试用期为6个月，该约定内容违反了《劳动合同法》第19条中“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的规定，应属无效。薛某已经履行学校违法约定的服务期，薛某要求学校支付该期间赔偿金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；学校提出双方实际未履行服务期的辩驳意见，因无相关证据予以佐证，法院不予采信。薛某主张其月工资标准为基本工资和奖金，对此学校否认薛某享有每月奖金，在薛某未能提供相应证据证明其主张的情形下，法院没有认定奖金。法院判决认为，薛某转正后月工资标准与试用期工资存在差额，学校应支付薛某违法设定试用期的赔偿金。
· 试用期工资标准 ·
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
试用期约定是否可以约定无底薪？
案例
林某入职公关公司工作，任客户主任。林某入职初期与公关公司签订劳动合同，其中约定试用期3个月期间，公关公司不发放薪酬，员工转正后按照正常待遇发放薪酬。其后林某离职，主张公关公司试用期不发送薪酬的行为违法，要求公关公司支付其试用期内的工资，工资标准按照转正后的标准80%进行支付。公关公司不同意林某的请求，认为劳动合同约定试用期无底薪，是双方协商一致的真实意思表示。公关公司无欺诈胁迫等行为，劳动合同约定合法有效。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决公关公司按照劳动合同约定工资的80%支付林某试用期的工资。
解析
《劳动合同法》第26条第1款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。该条款对劳动合同的无效或部分无效作了具体规定。违反效力性强制规定的劳动合同的约定，应归于无效。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位与劳动者虽然有3个月无薪试用期的约定，但该款约定显然不符合劳动法，违反法律的强制性效力性规范，属于无效条款。即使劳动者愿意接受试用期无底薪的条件，该约定也不被法律所允许，因此是无效的。
试用期对员工不满意，公司如何解除劳动合同？
案例
徐某进入传播公司工作，双方签订期限劳动合同，其中试用期3个月；约定徐某任企划培训专员。岗位合同书同时附有《岗位说明书》，明确了徐某岗位的八项职责：企业品牌的建立与维护、企业内部文化建设、制定培训制度、员工关系的维护、市场宣传配合、政府关系奖励及维护、媒体关系建立与维护、公关活动策划及每项职责的衡量角度。试用期满前，传播公司出具“员工试用期考核结果”，企划部经理对徐某作出“予以辞退”的考评，其中认定徐某不能正确理解交代的工作，完成的工作与所要求的出入很大；工作积极性不高；团队配合不好等多方面原因。传播公司认为，徐某在试用期间的工作表现没有达到公司的岗位要求，并未能通过《试用期员工考评》，已不适合继续在本岗位工作。徐某提起劳动仲裁，主张传播公司撤销解除劳动合同通知、恢复双方劳动关系、支付劳动关系终止至恢复劳动关系日止的工资。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决，驳回徐某的诉讼请求。
解析
岗位职责是用人单位针对不同岗位所要聘用的劳动者自行制订的需求标准。用人单位应尽量制定和完善各个岗位的录用条件和职责，注重对能力的考核，使具有可操作性。岗位职责（录用条件）是用人单位在试用期内考核劳动者的标准。用人单位通过试用期考核，对不符合录用条件的劳动人员可以解除劳动关系。本案中，传播公司签订的劳动合同及岗位合同书，是双方的真实意思表示，岗位合同书明确了徐某的岗位职责。徐某的岗位能力及团队精神，其他同事的认同度均未得到传播公司的认可。传播公司对徐某的解约，符合劳动法律的规定，故法院没有支持徐某的诉讼请求。
劳动合同条款
· 工作岗位 ·
工作岗位由工种、职位、职务和职能等组成。工种是指根据劳动管理的需要，按照劳动的性质、特征或服务的特点而划分的工作种类，例如制造业的工种有电工、车工、铸工、锅炉工等；职位是执行一定任务的位置，也称岗位，比如销售岗位、业务岗位、后勤岗位、财务岗位等；职务是指决策管理工作、日常行政管理工作等；职能指的是知识、技能、行为与态度的组合。
岗位设置应当科学合理，遵循明确任务目标、合理分工协作、责任权利相对应等原则。对于岗位的约定，范围上过粗或者过细，均有弊端。设置岗位过于宽泛，比如职员、工人等，等于没有约定岗位。如果设置过细，则非常不利于对劳动者进行调岗管理。比如约定为文印助理，将其调整为人事专员，则可能涉及岗位的变动而需要双方履行协商一致程序。
· 工作地点 ·
工作地点的约定是《劳动合同法》比《劳动法》新增的劳动合同的必备内容之一，劳动法规定劳动合同中必须包含工作地点，但是没有对工作地点如何约定进行进一步规范，劳动合同中填写某一个区域或某一个或几个城市、用人单位经营注册地或项目所在地、用人单位的总部或分支机构等都是可以的。
对于用人单位来说，工作地点的约定尽量宽泛，不能过于具体。如果具体到很详细的地址，将来调整到另一办公区域，严格地说属于对劳动合同的变更（工作地点变更）。而劳动法的规定非常严格，变更劳动合同，应双方协商一致，采取书面形式。对于劳动者来说，工作地点约定具体有利于更好地维护自身权益。如果用人单位在订立劳动合同之初，明确与劳动者约定，工作地点在某个区域，或者用人单位的分支机构所在的城市，或者因客户的要求需要派驻的地点等，这些不宜视为对工作地点约定不清或者对工作地点的变更。
用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？对此，司法实践的做法是，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。
公司变更工作地点，员工不来上班，公司予以辞退是否合法？
案例
科技公司向黄某发出一份录用函，主要内容为：黄某被录用为区域销售经理职位，并约定安排黄某在某省销售管理部门区域经理岗位工作。其后，科技公司向黄某发出一份调职通知函，其主要内容为：黄某自入职以来，负责某省销售业务。由于目前公司整体销售网络的重新规划及资源的整合，公司决定将黄某调任其他城市。要求黄某接受职务调动及新岗位培训事宜。其后，公司主张，因黄某收到函件后至今未到公司报到，无任何书面及其他形式的回复，黄某行为属于旷工，根据公司相关规定及双方劳动合同，公司决定与黄某解除劳动合同。黄某认为公司变更劳动地点违法，要求解除劳动合同的赔偿金。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院支持了黄某的请求。
解析
黄某自进入科技公司处工作起至科技公司发出调职通知函止，其工作地点一直在某省省会城市，且黄某职务为该省份销售经理，科技公司出具的调职通知函上亦载明黄某常驻地为该省会城市，故对黄某主张其与科技公司的劳动合同履行地在该省省会城市，法院予以采纳。科技公司在未与黄某协商一致的情况下，以公司整体销售网络调整为由，单方面决定将黄某的工作地点调至其他省市，系单方对劳动合同作出重大变更。虽然黄某未按照调职通知函的要求至新岗位报到，但系因科技公司单方面变更劳动合同的行为引起，故科技公司以黄某旷工为由解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定，科技公司应按照黄某在科技公司处的工作年限及劳动合同解除前正常出勤的月平均工资，支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金。
· 工作地点调整 ·
目前某些大型跨国公司或大型集团公司，规定劳动者应当服从集团总部的调动，用人单位有权指派其到境内外的分支机构进行办公。某些大型律师事务所或会计师事务所、基金会、社会团体等，出于业务发展和客户要求，也需要安排劳动者到项目的所在地长期进驻办公。如果用人单位事先已就这一情况公示或告知劳动者，而劳动者在订立劳动合同时也没有表示异议，或者用人单位根据单位内部合法有效的规章制度对劳动者进行管理，比如大型的企业集团在内部实行高级管理人员的轮岗制等，可以认为用人单位与劳动者就工作地点及其调整的约定已经协商一致，用人单位有权根据实际情况单方调整劳动者的工作地点。如果双方没有明确约定工作地点，就调整工作地点发生劳动争议时，应以劳动者实际履行职务、提供劳动的地方为其工作地点。
用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。
劳动合同约定用人单位可以调整工作地点，劳动者拒不服从合法吗？
案例
闫某与光电股份公司签订书面劳动合同。闫某的工作岗位为销售岗位，在劳动合同期限内，光电股份公司可根据工作需要和闫某工作能力，变动闫某的岗位以及合同履行地，闫某服从光电股份公司的安排，并相应变更劳动合同。当天，闫某还签署了入职承诺书和光电股份公司员工培训记录单，闫某在员工培训记录中确认：本人确已收到公司《员工手册》，并且参加了公司的《员工手册》培训，对《员工手册》各项内容已清楚了解并认可，本人将依从遵守《员工手册》各项政策及规章制度。光电股份公司作出调职通知，内容为：经公司研究决定，现将闫某调至另一城市，请接到本通知单后将现有工作进行交接，到新部门报到，逾期不报到按旷工处理。因闫某未能到新的部门报到，光电股份公司以旷工为由，解除劳动合同。闫某认为光电股份公司解除劳动合同违法。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决光电股份公司解除劳动合同违法，支付闫某赔偿金。
解析
本案焦点是光电股份公司单方变更闫某的工作地点，闫某未按通知到新的工作地点报到，光电股份公司以旷工为由解除劳动合同是否符合法律规定。《劳动法》第17条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，双方在劳动合同中虽未明确约定工作地点，但闫某工作地点一直固定在某省省会城市，表明闫某是接受光电股份公司在该省省会城市的岗位，现光电股份公司要求闫某到异地工作，势必带来生活环境和工作条件的变化，而光电股份公司又未就工作内容、劳动条件、劳动报酬等事项与闫某协商一致，就单方作出工作地点的变动决定，不具有合理性和正当性，闫某未能按通知报到上班，不能以此归责于闫某，光电股份公司以旷工3日以上，严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应认定为违法解除，闫某主张光电股份公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。
· 工作时间 ·
标准工时制
工时制度，即工作时间制度。我国目前实行三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制和不定时工时制。标准工时制是我国运用最为广泛的一种工时制度。虽然《劳动法》第36条规定了平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但国务院《关于职工工作时间的规定》第3条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时，对此应加以注意。
标准工时制有以下特点：（1）用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；（2）因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时；（3）特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时；（4）每月延长工作时间不得超过36小时。根据标准工时制的规定，工作时间比较固定，且延长工作时间有明确严格的限制条件。
综合计算工时制
综合计算工时制是以标准工时制为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。该类工时制度有以下的特点：首先，一般以月、季、年为周期综合计算工作时间。其次，其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过八小时（或四十小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不能超过总法定标准工作时间。最后，实行综合计算工时制的，无论劳动者平时工作时间数为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，即不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按劳动法的规定支付劳动报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过三十六小时。从综合工时制的特点来看，其基础仍然是标准工时制，虽然允许一定周期范围内劳动者工作时间综合计算，允许具体的某日（或某周）可以超过法定标准工时，但是仍然要坚持一定周期内总的工作时间及平均工作时间都不能违反法定的标准。
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第5条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同：（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（3）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
综合计算工时制下是否存在休息日加班？
案例
夏某与物业公司签订劳动合同，夏某从事安全部保安工作（即安全员工作）。劳动合同第五条约定，公司安排员工执行综合计算工时工作制度。据查，物业公司所在地的区人力资源和社会保障局作出了《关于同意物业公司部分工作岗位实行非标准工时制度的复函》，该函确定物业公司关于安全员、维修工、厨师、项目经理、项目副经理、客服人员、绿化工、清洁工岗位上人员实行以年为周期的综合计算工时工作制。工作一段时间后，夏某填写了离职申请书，载明自身系主动离职。公司支付了夏某的工资薪酬。离职之后，夏某申请仲裁称，公司拖欠其加班费用，要求公司支付加班工资（含延时加班、周末加班）、绩效工资，违法解除劳动合同的赔偿金。公司认为夏某主动离职，不存在违法解除的情形。公司对夏某实行综合工作制，不存在夏某休息日加班工资的情况。绩效工资属于公司根据实际经营情况自主发放，因公司亏损故没有向任何员工发放。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决公司解除劳动合同合法，不支付加班费和绩效工资。
解析
本案中劳动合同约定，公司安排员工执行综合计算工时工作制度。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第44条第（3）项的规定支付职工的工资报酬。因此，即使夏某的工作时间存在休息日上班的事实，夏某也不能请求物业公司支付休息日加班工资。故夏某要求物业公司支付休息日加班工资，没有法律依据。
综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过了该计算周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间，应按《劳动法》第44条第1款的规定支付工资报酬。物业公司在夏某离职时已支付超出工作小时的加班工资。故夏某主张物业公司应另行支付延时加班工资请求缺乏相应事实依据。
不定时计算工时制
不定时工作制度是指，每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。该类工时制度有以下的特点：（1）经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。（2）实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利。（3）实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
对不定时工时制的适用，有的地方在部门规章基础上作出细化规定。例如上海市劳动局《关于贯彻实施〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉若干具体问题的说明》第3条规定，本市实行不定时工作制度和综合计算工作制的职工，除劳动部在劳发〔1994〕503号文规定的范围外，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等，可实行不定时工时工作制；因受季节条件限制，淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产，以及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等，可实行综合计算工时工作制。
江苏省劳动和社会保障厅《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》第5条规定，不定时工作制适用范围：（1）国有企业中的高级管理人员（指企业领导班子成员）；（2）非国有企业中经营管理人员事先约定实行年薪制的；（3）从事下列工种或者岗位的职工：①无法按标准工作时间衡量的外勤人员；②实行工作量与工资挂钩的推销人员、长途运输人员、押运人员；③实行工作量与工资挂钩的铁路、港口、仓库的部分装卸人员；④实行承包经营出租车的驾驶员；⑤非生产性值班人员。
如何认定不定时工作制适用的范围？
案例
刘某与保险公司存在劳动关系。合同到期后，保险公司不再与刘某续签劳动合同。劳动合同中约定，雇员同意执行不定时工作制。员工手册规定，因业务需要确需加班，应事先征得部门负责人及分管负责人的同意，经劳动行政部门批准实行不定时工作制的员工，仅可在法定节假日加班享受加班费。刘某在员工手册遵守声明中签名，同意其全部规定并承诺将严格遵守该员工手册的全部规定。公司所在区人力资源和社会保障局同意该公司高级管理人员实行不定时工作制。工作期间刘某被调至外地支公司工作，职务为运营支持主任。离职后，刘某主张加班费，公司拒绝其适用不定时工作制而拒绝支付。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决公司不支付加班费。
解析
保险公司所获不定时工作制许可系由当地市劳动行政部门批准，从效力范围上看，应审查该行政许可是否对该公司在外地分支机构工作的刘某产生效力。《行政许可法》第41条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效，可见，法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的，只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动。从设定不定时工作制的法律规定来看，《劳动合同法》第39条在设定不定时工作制行政许可时并未作出适用地域范围限制；从保险公司获得的许可批文内容来看，该许可也未对适用的地域范围作出限制；从该省份不定时工作制审批规定来看，对已获外省劳动行政部门许可实行不定时工作制的外省企业，其分支机构实行不定时工作制的，该省份劳动行政部门不要求再行进行许可申报，仅要求进行备案登记，也体现出该许可应无地域限制。故从效力维度上看，保险公司在公司总部所在地获得的不定时工作制许可，对刘某适用不定时工作制并不构成妨碍。
· 非标准工时制的争议处理 ·
劳动者与用人单位对适用不定时工作制或综合计算工时工作制产生争议的，处理原则如下：对于不定时工作制和综合计算工时工作制的认定应当依据劳动者实际从事的岗位特点、双方劳动合同约定，以及用人单位对该职位是否进行申报并获得了行政许可等情况综合认定。
（1）有约定有许可。如果双方劳动合同约定标准工时制，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，应当依据劳动者的岗位特点、工作性质等情况判决该岗位是否适用不定时工作制或综合工时工作制；但若双方劳动合同签订的时间晚于用人单位就该岗位获得行政许可时间的，原则上以双方劳动合同中的约定为准。
（2）有约定无许可。如果双方劳动合同中约定为不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位并没有获得相关劳动行政部门的许可，可按照《劳动法》第39条的规定，并参照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，视其工作特点、工作性质等判断该劳动者是否适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
（3）无约定有许可。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，且劳动者的工作特点和工作性质也能够体现不定时工作制或综合计算工时工作制的特征，则用人单位有权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
（4）无约定无许可。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，用人单位也未对该职位申报不定时工作制或综合计算工时工作制，但是依据双方提交的证据能够证明劳动者的工作特点和工作性质确实符合不定时工作制或综合计算工时工作制的特征（如电梯员、保安等），则用人单位有权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
· 违约金条款 ·
只有专业技术培训服务期和竞业限制才能约定违约金，除此两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。某些特殊行业有专门的规定，比如说军工企业涉密职位的技术人员、航空用人单位的飞行员、从事演艺活动的艺人等，用人单位对劳动者的自由流动做出了限制，往往在劳动合同中设置高额的违约金条款和服务期约定，这种限制如与现行法律抵触，都是无效的。
劳动法对用人单位承担违约金的情形，没有禁止规定。详言之，用人单位与劳动者在劳动合同中约定违约金条款的，除非符合《劳动合同法》第22条（专业技术培训）和第23条（竞业限制）规定的情形，否则该违约金条款对劳动者不具有约束力，但是对用人单位仍具有约束力。如果用人单位违约的，劳动者可以要求其承担相应的违约责任。
关于违约金的金额，原则上应尊重双方约定；对于违约金数额约定过高，明显不合理，当事人主张调整的，可参照《合同法》关于违约金调整的相关规定，根据劳动合同约定、当事人的过错程度及损失大小等因素，并结合具体案件情况综合确定。
劳动合同约定无故离职的违约金，是否有效？
案例
王某与投资公司签订投资公司聘任合同，合同约定：公司聘任王某担任投资公司核心高管常务副总裁职务，王某在公司工作前5年内不经公司书面同意离职的（不考虑客观原因，因身体健康问题确实不能工作除外），王某赔偿公司500万元，公司不经王某同意无故辞退，公司赔偿王某500万元。劳动合同履行期间，王某因家庭原因经公司董事会批准同意请事假两个月，之后回公司协商解除劳动关系相关事宜，协商未果后，王某既未履行请假审批手续，也一直不到公司上班，连续旷工超过3天。根据国家相关劳动法规和《投资公司考勤管理办法》，经公司董事会研究，决定对王某予以除名处理，解除其与公司的劳动关系。公司诉至法院，要求王某赔偿公司500万元。最终法院驳回公司请求。
解析
《劳动合同法》第22条和第23条规定了用人单位可以与劳动者约定违约金的情形，即用人单位可因劳动者违反服务期限的约定而根据专项培训费用主张违约金，或者因劳动者违反竞业禁止的规定而主张违约金。但该法第25条同时规定，除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金。因此，尽管双方签订的合同明确约定，王某无故离职的，王某应赔偿公司500万元人民币，公司不经王某同意辞退的，公司赔偿王某500万元人民币。该劳动合同条款是双方的真实意思表示，无欺诈胁迫、乘人之危或重大误解等情形，但是该约定违反劳动法禁止性规定。用人单位与劳动者之间关于因劳动者违约即承担500万元赔偿金的规定属无效条款。因此，投资公司要求王某向其支付合同约定的赔偿金500万元，法院不予支持。
劳动合同约定单方终止合同应支付赔偿金和违约金，是否有效？
案例
美发公司与许某签订劳动合同书。该合同第6条约定：“单方终止合同，一切责任和后果由违约方承担，违约方需支付2万元给另一方作为补偿金。”工作一段时间后，许某即不到美发公司工作，并到其他单位工作。之后许某再次来到美发公司工作，双方未签订劳动合同。其后双方解除劳动关系。许某申请劳动仲裁，要求美发公司支付解除劳动合同赔偿金、违约金、返还被扣的工资及经济补偿金、加班费、保险赔偿金等。仲裁委裁决，美发公司支付许某违法解除劳动合同赔偿金、违约金，驳回许某的其他请求。
解析
《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中双方签订的《劳动合同》第6条“单方终止合同，一切责任和后果由违约方承担，违约方需支付2万元给另一方作为补偿金”的条款，对于劳动者而言是无效的。换言之，即使劳动者违反约定，也没有任何法律义务支付用人单位违约金。但该条款对用人单位具有法律约束力。这是因为劳动法仅允许劳资双方专业技术培训服务期和禁业限制这两种情形约定违约金，其他情形下约定由劳动者承担违约金都是违反劳动法的，因而也是无效的。
续订书面合同
· 劳动合同变更 ·
变更劳动合同，应当经当事人双方协商一致，并采用书面形式。如果双方经过协商最后仍然无法就变更劳动合同达成协议，一是按原劳动合同继续履行，当然这是在劳动合同可以实际履行的情况下；二是依法解除劳动合同，双方按解除劳动合同的约定办理有关手续。如果就劳动合同的变更双方无法协商一致，用人单位违法解除劳动合同，除劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动合同能够继续履行的情形之外，用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
劳动合同法对劳动合同变更的规定必须采取书面形式的标准非常严苛，在一定程度上不能适应实务中劳动纠纷的具体情况，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。劳动合同的变更还是应协商一致，但不都是必须采取书面形式。口头变更的劳动合同已经实际履行超过一个月，在符合法律政策和公序良俗的情形下，劳动合同变更是有效的。变更劳动合同没有采用书面形式，并不意味着劳动合同变更必然无效。
变更劳动合同未采取书面形式，是否有效？
案例
高某与机械厂签订劳动合同。合同履行期间，机械厂成立破产清算组，进行破产程序。高某以其家庭条件及身体状况为由向机械厂提出内退申请。机械厂根据公司内部文件批准其内退申请，并依据该规定确定了高某的内退待遇。高某书写保证书，自愿申请按照企业内部制度规定办理内退，机械厂按内退规定依据计算的内退待遇一次性补发费用，并同意每月从高某内退待遇中代扣高某个人应当缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金。其后，高某主张关于公司内部文件不能成为其发放内退待遇依据，要求按照有关规定发放最低工资。该纠纷经仲裁裁决及法院审理，法院认为公司内部文件可以作为内退待遇依据，合法有效。
解析
第一，劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第3条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。因此，发放最低工资的前提系劳动者提供了正常劳动。本案中，高某内退后未在机械厂提供过正常劳动。第二，根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。高某在签订劳动合同后出具书面保证书一份，高某自愿申请按照企业内部制度规定办理内退，在单位向其一次性发放按内退规定计算的内退待遇后，其保证按企业内部规定领取内退待遇。该保证书系高某与机械厂的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应受约束。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更后的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中高某书写的保证书应当视为高某与机械厂协商后对双方签订的劳动合同中高某内退待遇的变更。劳动合同变更之后，机械厂已经按照上述约定向高某支付相关费用，且高某也已经按照企业内部规定实际领取内退待遇，因此该变更合法有效。
· 劳动合同中止 ·
劳动合同的中止并非规范的法律概念，而是实践中客观存在的劳动合同变更的特殊情形，是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使不能继续履行劳动合同，劳动关系仍继续保持的状态。劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利和义务暂停履行，待到法定或约定的原因消除后，劳动合同仍继续履行。对于劳动合同中止，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对此没有作出明确规定，多见于部门规章和地方性法规。
比如《上海市劳动合同条例》第26条规定，劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：“（1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《安徽省劳动合同条例》第22条，《江苏省劳动合同条例》第26条等都有类似规定。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。在劳动者被有关机关暂时限制人身自由，无法向用人单位提供正常劳动的情况下，用人单位可以使用“劳动合同中止”的方式处理双方劳动关系。
司法实践中存在类似判定劳动合同中止的做法，即认为劳动关系存续，劳动合同没有解除或终止，在此期间内用人单位与劳动者不发生劳动法上的权利义务关系。比如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条规定，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。“长期两不找”情况的出现需要放在历史的大背景下去看待，是经济体制改革和用工制度、法律法规更迭过程中出现的一种特殊的、非正常的劳动关系状态。企业作为用工管理者，必须要对劳动关系的存续做出处理，与劳动者办理书面解除手续。从强调劳动关系稳定性，保障劳动者知情权的角度出发，不宜认定劳动关系事实解除。
劳动者与用人单位“长期两不找”，如何处理？
案例
李某调入信托公司，双方未签订过劳动合同。在信托公司工作期间，李某任业务二部项目经理，负责存贷款业务。李某向其弟为法定代表人的实业公司发放巨额贷款，均未能收回。其后信托公司进入破产程序。信托公司公司清算组报案，李某因涉嫌伪造金融票证罪被市公安局羁押。法院判决李某犯玩忽职守罪，犯违法向关系人发放贷款罪。李某刑满释放后，向信托公司提交书面申请，要求解决社会保险、住房公积金、安排工作、发放工资等问题。信托公司收到李某的上述申请后均未给予答复。信托公司未作出过与李某解除或终止劳动关系的决定。李某的人事档案仍在信托公司保存。信托公司的破产程序正在进行当中，尚未终结。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决，确认信托投资公司应付李某工资、终止劳动关系经济补偿金、再就业补助费等。
解析
用人单位与劳动者事实上处于“劳动者长期未向用人单位提供劳动、用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇”的“长期两不找”状态；在此期间，双方不应享有和承担劳动法上的权利义务。李某因渎职犯罪被羁押，按照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条认定双方劳动关系处于中止状态。李某刑满释放，导致双方劳动关系中止的法定事由已经消失；李某随即先后三次向信托公司主张权利，而后者并未履行终止劳动关系的相关程序，故双方权利义务关系即应恢复；此后李某未向信托公司提供劳动，系由后者单方原因造成的。
鉴于信托公司已进入破产清算程序，参照《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款的规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”，现李某仅能对该公司提起债权确认之诉，而非给付之诉，故法院判决确认李某的各项费用数额，而非判决公司支付李某各项费用。李某的各项费用数额确认后，其债权由公司清算组根据实际情况予以处理。本案中，如果信托公司在李某被判决刑罚后，按照程序出具解除劳动合同的通知书，双方劳动关系即告终止。但因信托公司的疏忽或不作为，导致双方劳动关系处于延续状态，因此李某有权主张基于劳动关系的各项费用。
劳动关系中止后，公司以员工旷工解除劳动关系，是否合法？
案例
李某到物业公司工作，双方未签订劳动合同。李某在工作一年多后未上班。16年后李某提起劳动仲裁，要求确认其与物业公司存在劳动关系。仲裁委员会裁决李某入职至今与物业公司劳动关系处于中止履行状态。李某及物业公司对仲裁结果均未提起诉讼。裁决后，物业公司向李某发出书面《签订劳动合同通知书》，要求李某依法签订劳动合同并每天按时到岗工作。李某未签劳动合同也未到岗工作。其后，物业公司向李某下发《解除并终止劳动关系通知书》。李某再次提起劳动仲裁，要求物业公司恢复劳动关系、继续履行劳动合同。该纠纷经仲裁及诉讼程序，法院判决驳回李某的全部诉讼请求。
解析
16年来，李某与物业公司的劳动关系处于中止履行状态，此期间双方不享有和承担劳动法上的任何权利义务。李某在物业公司工作仅一年多，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。双方劳动关系恢复后，物业公司要求与李某签订一年期劳动合同，李某拒绝签订，物业公司据此终止与李某的劳动关系并无不妥。李某要求恢复劳动关系、办理相应的手续、确认物业公司解除劳动合同的通知不合法，且不具有法律效力的诉讼请求，没有法律依据。综上，依照《劳动合同法实施条例》第6条第1款之规定，法院判决驳回李某的全部诉讼请求。
· 劳动合同期满推定续延 ·
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。劳动合同期满后，如果未续签劳动合同，用人单位应及时为劳动者办理终止劳动合同手续。如果用人单位没有在规定的时间内办理终止手续的，劳动关系视为续延，劳动者与用人单位建立事实劳动关系。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者享有法律规定的权利。
劳动合同期满之后未订立新的劳动合同，劳动者继续在原用人单位工作的，应按照《劳动合同法》第10条、第14条、第82条等规定处理。自原劳动合同期满次日起，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，不再需要一个月宽限期。用人单位之后再以劳动合同到期为由终止劳动关系属于违法解除劳动合同，劳动者据此主张违法解除的赔偿金，及该期间未订立劳动合同双倍工资的，应予支持；但是用人单位有证据证明劳动者恶意推延签订劳动合同，或者劳动者在原劳动合同到期后确实需要合理期间办理工作交接手续的除外。
· 续订无固定期限合同 ·
《劳动合同法》对订立无固定期限劳动合同的情形作了明确规定。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条（劳动者存在过错）和第40条第1项（患病或非因工负伤医疗期满无法工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
在协商订立无固定期限劳动合同的过程中，用人单位和劳动者双方都有可能提高或降低原劳动合同约定的内容。一方面，有的劳动者基于用人单位必须与自己签订无固定期限劳动合同的强制性规定，在薪酬待遇中提出高于原劳动合同约定的条件；另一方面，有的用人单位为了逃避义务，降低原劳动合同的约定条件，比如调整工作岗位、降低薪酬等，迫使劳动者主动不签订劳动合同，以此规避订立无固定期限劳动合同的强制要求。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。依法订立或补订无固定期限劳动合同争议中，当事人对劳动合同除期限外的其他内容，仍应遵循订立劳动合同的原则协商确定。如果劳动合同的工作岗位、劳动报酬等内容在双方不能协商一致确定时，以维持原劳动合同约定条件为依据来确定，较为公平合理，且具有可操作性。
连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，之后是否应当签订无固定期限劳动合同？
案例
周某建筑专业毕业后进入了建筑设计公司。因公司规模不大，业务数量并不饱和，主要根据项目确定工作周期和内容。双方协商一致，签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而不是固定期限的劳动合同。合同到期后，公司正好有新的建设项目，双方签订了第二份以完成一定工作任务为期限的劳动合同。周某认为自己符合连续签订两次劳动合同的情形，在第三次续约时，提出与公司签订无固定期限劳动合同。后双方协商不成，周某提出劳动仲裁申请。仲裁委没有支持周某的请求。
解析
根据《劳动合同法》第14条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位在与劳动者订立了两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同。但是本案有特殊情形，用人单位与劳动者连续两次签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而非固定期限劳动合同。《劳动合同法》第14条只适用于固定期限劳动合同的签订。用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不受两次期满必须签订无固定劳动合同的制约。换言之，用人单位有选择是否与劳动者签订劳动合同的自由，也有选择签订何种类型的劳动合同的自由。
· 固定期限变更为无固定期限 ·
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第17条明确规定：劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。
连续两次订立固定期限劳动合同后，是否必须签订无固定期限劳动合同？
案例
徐某进入工程技术学校担任代课老师。双方签订了书面劳动合同。劳动合同到期后，双方续签劳动合同。第二份劳动合同到期后，工程技术学校主张徐某存在严重违规违纪行为，并主张劳动合同到期终止，向徐某送达终止劳动合同通知书。工程技术学校认为，用人单位与劳动者续订劳动合同都必须遵循合法、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，在对续订劳动合同达成一致的前提下，用人单位才负有订立无固定期限劳动合同的义务。徐某提出劳动仲裁申请，请求工程技术学校与其签订无固定期限的劳动合同。仲裁委以徐某的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理。徐某起诉至法院，法院审理后认为，工程技术学校应与徐某订立无固定期限劳动合同。
解析
根据《劳动合同法》第14条第2款第（3）项：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，工程技术学校与徐某之间符合订立无固定期限劳动合同的条件。工程技术学校虽主张徐某多次违反学校纪律，并提交了考勤签到证明徐某存在缺席情况，但工程技术学校未提供对徐某处理等证据，亦未提供此种情况应予以解除劳动合同的单位规章制度，故无法证明徐某严重违反工程技术学校单位的规章制度，故工程技术学校的该项诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。工程技术学校未提供证据证实徐某存在《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项规定的情形，应当与徐某签订无固定期限劳动合同。