商业秘密
商业秘密认定
按照《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可以得出，商业秘密具有如下特点：非公知性，指该信息不能从公开渠道直接取得。实用性，指该信息具有确定的可用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。管理性，指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其劳动者或其他人知道或应当知道商业秘密的存在并应当予以保密。
商业秘密的条款是保密协议的基础性条款，用人单位应当明确界定商业秘密和泄密行为的范围，进行细化约定。否则，劳动者可能以不知商业秘密的范围或不知其行为为泄密行为进行抗辩。商业秘密的范围不能仅限于用人单位自身的秘密，还应当包括其在生产经营活动中取得的负有保密义务的第三方的商业秘密。与专利、著作权相比，商业秘密的特征是，不要求公开技术；基本无创新性要求；可获得无期限的保护；无权排斥同类信息；获得保护的程序简单、费用低；丧失权利的可能性大。
客户名单是否属于商业秘密？
案例
科技公司主要从事电子技术开发及维修服务。孙某进入科技公司，担任市场销售业务员，其在公司任职期间曾代表科技公司与客户公司联系业务。其后，科技公司与孙某解除劳动关系。同日，双方签订《离职保密协议》。该协议载明，孙某承诺离职后2年内，不在其他与科技公司提供同类电源模块维修服务的企业内担任任何职务或工作。其后，孙某与其他人共同出资成立新公司，该新公司与科技公司的经营业务基本相同。新公司与科技公司原客户发生业务往来，其中有两笔业务由孙某经手。科技公司认为新公司及孙某侵犯商业秘密，使用了其作为商业秘密的客户名单，诉诸法院。法院审理后判决，新公司及孙某停止侵犯商业秘密的不正当竞争行为，赔偿科技公司经济损失。
解析
本案中科技公司拥有的包括分公司在内的客户名单构成可受法律保护的商业秘密：首先，该客户名单并非同行业普遍知悉的信息。科技公司在经营过程中长期积累才形成这些经营信息，它们不为通常从事有关工作的人员所普遍了解和掌握，从其他公开渠道也不易获得。故科技公司通过自己的经营努力而形成的、特定化的客户资料等经营信息，具有秘密性。此外，这些信息对于科技公司具有实用价值。这些经营信息蕴含了科技公司的营销渠道以及客户的消费习惯，是科技公司稳定客户群、开拓市场、增强企业竞争力的重要依据。还有，科技公司对该秘密信息采取了保密措施。在科技公司与孙某解除劳动关系时，科技公司与孙某签订了《离职保密协议》，详细约定了孙某在离职后应当承担的相应保密义务。上述约定构成法律意义上的保密措施。综上，科技公司的客户名单等经营信息具有秘密性、实用性、保密性，构成可受法律保护的商业秘密。新公司与孙某认为科技公司的客户资源、联系渠道不属于商业秘密的答辩意见，法院不予采信。
保密方式
建立完善的商业秘密内部维护机制，对商业秘密的有效保护是非常重要的。用人单位可以成立商业秘密管理委员会或者指派专门人员，负责商业秘密的管理与维护。同时建立切实可行的保密制度，比如编制保密手册，建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度和其他反泄密机制。保密制度或保密手册都应当向负有保密义务的人公开，使其了解到相应的规定。至于用人单位内部不成文的保密规定或惯例，最好能以用人单位章程制度等文字形式固定下来，以达到公示的效果。这样也可以体现权利人已经采取合理的方式使他人认识到该信息的秘密性。商业秘密范围的划定，一般要从以下几个方面来考虑：该信息是否有保密的必要性和可能性；与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。必要的时候，还可以对商业秘密实行分级管理。用人单位在做好内部管理的同时，也应注意对外咨询管理的维护。比如与供应商、经销商等客户、与咨询用人单位、会计师、律师事务所等可能接触商业秘密的中介服务机构、可能涉及自身商业秘密的项目谈判对手等订立保密协议。
是新公司独立研发的系统，还是窃取原用人单位的商业秘密？
案例
电子工程公司投入资金开始研制，开发IC卡管理系统，为了保持竞争优势，保护商业秘密，就IC卡软件及硬件设备，企业客户名单的保密，同其职员签订了保密协议和劳动合同。刘某与电子工程公司签订了合同，约定了保守商业秘密条款及责任。刘某从公司离职，入职到科技公司。刘某代表科技公司与大厦公司签订合同，并完全履行协议内容。电子工程公司得知后起诉科技公司，申请证据保全，经对扣押的计算机进行检查发现，计算机拷贝了电子工程公司IC卡管理系统软件程序，被保全的证据有电子工程公司相关技术资料图，电子工程公司客户名单资料，电子工程公司宣传技术资料，资料汇总本等材料。电子工程公司主张刘某违反合同，利用其掌握电子工程公司的技术信息和经营信息进行不正当竞争，给电子工程公司造成极大的经济损失和商誉损失。法院判决，科技公司及刘某向电子工程有限公司赔礼道歉并赔偿经济损失。
解析
电子工程公司开发、研制的IC卡系统软件及硬件设备及客户名单属该公司的商业秘密。电子工程公司为了保护公司的商业秘密，增强竞争优势，同其职员签订劳动合同、保密协议，协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格执行。根据协议内容，刘某等对电子工程公司的IC卡系列管理系统的商业秘密，无论其在电子工程公司工作期间，还是从电子工程公司辞职后的约定期限内，负有不披露和不自行使用的义务。但是，刘某违反合同规定，在电子工程公司工作期间，私自到科技公司兼职，并成立科技公司相关部门从事竞争业务。期间科技公司知道刘某利用电子工程公司的商业秘密从事不正当竞争，不加以阻止，反而帮助实现不正当竞争行为，主观过错明显。因此对刘某利用其掌握的电子工程公司的商业秘密，以不正当手段，将本已属电子工程公司的“某大厦IC卡工程”项目业务窃为己有，并利用其掌握的电子工程公司的商业秘密将电子工程公司的读写机稍加改动后，在客户相关工程项目使用。科技公司在法院规定期间不能提供其独立研制、开发IC卡管理系统的证据，又拒绝对其IC卡管理系统的软件、硬件与电子工程公司产品进行对比鉴定。刘某的行为侵犯了电子工程公司的合法利益，应停止侵害、赔偿道歉，赔偿损失。
泄密责任
如果劳动者履行职务，必然导致侵犯他人知识产权的，在遭遇第三方的侵权指控时，并不因为事先的内部约定而减轻或免除因侵权导致的损害赔偿责任。《劳动合同法》只允许就竞业限制和专业技术培训的服务期约定违约金，不能就单独的保密协议约定违约金。所以违反保密协议的违约责任主要体现在对赔偿计算方法的约定上。具体的赔偿计算方法可以约定泄密行为带来的直接的实际损失和间接的损失等。提前约定损失赔偿的计算方法可以避免纠纷发生时用人单位面临的举证困难，又不违反劳动法的禁止性规定。
员工离职开办新公司，赢得原公司客户，是否侵犯经营秘密？
案例
孙某与科技公司签订劳动合同书和保守商业秘密协议书，在科技公司国际业务本部工作。孙某负责科技公司在某东南亚国家的市场销售。工作五年后，孙某向科技公司提交辞职报告。科技公司批准了孙某的辞职申请。根据孙某与科技公司签订的相关协议，双方没有关于离职后竞业限制的约定。关于科技公司代理销售渠道的建立及运作模式，包括代理合作模式、市场调研报告、商业计划和产销策略等，科技公司为防止上述信息泄露采取了保密措施。孙某离职之后，注册成立了信息公司，担任法定代表人、执行董事。孙某利用信息与国外公司签订了销售合同，导致国外公司与科技公司解除了相关合同，科技公司因此遭受巨额损失。法院判决认定，孙某及信息公司构成侵犯经营秘密。
解析
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为上述规定中的“不为公众所知悉”。第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负有举证责任。
本案中，孙某因从事科技公司的职务行为知悉了国外公司的采购意向，其一直参与科技公司与国外公司交易机会的联络和谈判工作。孙某在科技公司任职期间，与国外公司的沟通、洽商，均属于职务行为。在明知科技公司参与了项目，而尚未与国外公司实际达成交易之前，孙某从科技公司辞职并成立了信息公司，参与了项目的竞争，客观上利用了其掌握的科技公司相关经营秘密从而在该项目中获得了竞争优势并最终成功，孙某的行为实际侵害了科技公司的相关经营秘密，构成了不正当竞争。同时，孙某是信息公司的法定代表人，信息公司应当知晓孙某上述行为侵犯了科技公司的相关商业秘密，却仍然使用科技公司的相关经营秘密，依法也视为侵犯了科技公司的经营秘密。
维权途径
· 行政及刑事途径 ·
商业秘密被侵犯，用人单位可以向工商行政管理机关举报。申请行政强制措施，要求返还载有商业秘密的资料或停止侵权；提出赔偿要求并申请调解。在向行政机关举报的同时，用人单位可就相关赔偿事宜向法院提起民事诉讼。用人单位提交要求立案查处的申请，应提供相应证据证明被申请人所使用的信息与申请人的信息相同或相似、被申请人有获取申请人秘密的条件等。县级、市级工商行政管理机关管辖本辖区内发生的案件；省级工商行政管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件；国家工商行政管理机关管辖跨区重大、复杂案件。应对侵犯商业秘密或知识产权可以考虑通过刑事途径。这往往能更快、更好地获得赔偿，更为关键的是，通过刑事途径往往能收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的证据。
· 侵犯商业秘密罪 ·
侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。
《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于《刑法》第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第15条规定，单位实施《刑法》第213条至第219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。第16条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
· 侵犯商业秘密罪的损失计算 ·
商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密，不仅直接表现为权利人现实利益的缩减，也可能表现为预期合理利益丧失。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失额。根据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
侵犯商业秘密损失计算的方法主要有：（1）直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。（2）成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。（3）许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。（4）计算侵权人获利法。权利人的损失难以计算的情况下，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利时应当是已经实际获利和必然获得的利益。
如何计算侵犯商业秘密罪的损失？
案例
某研究所承接钢铁公司的凌钢2号板坯连铸机主体设备的设计工作后，自主完成设计，形成一套凌钢连铸机主设备图纸，某研究所视之为自己的技术秘密。裴某利用在某研究所担任高级工程师的工作便利，将凌钢连铸机主设备图纸的电子版本拷贝下来。裴某应聘到行业内另一家公司担任副总工程师后，将该电子版本输入到该公司局域网，供其设计时使用。裴某的行为给某研究所造成至少148万元的经济损失。某研究所主张裴某的行为构成犯罪。经审理，对于侵犯商业秘密罪的损失，法院以涉案两份合同总金额，乘以行业协会证明材料及专家评估认可的设备设计、制造的平均销售利润率，计算出研究所的经济损失。法院认定裴某行为构成侵犯商业秘密罪。
解析
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第143条第（5）项的规定，行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》[1]第2条的规定，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同，从而谋取巨额利润的，应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。