1.2.1 财产权的设立条件

今天，除日常生产和生活工具上都有财产权外，绝大多数国家还在矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物和无线电频谱等自然资源之上设定了财产权。无论权利人的性质（国家、集体或者私人）[13]，都有主体对这些财产享有排他性的财产权。但可以肯定的是，这些财产权经历了一个从无到有或从弱到强的不断建构过程。事实上，由法律和国家强制力保护财产权的现象并非自古有之；即便在法律和国家强制出现之后，并非所有财产之上都被设定了财产权。

至少在三类条件下，是没有必要在法律层面确认财产权的，否则会得不偿失：

一是财产不具有稀缺性，远远超过人们的实际需求，如空气、海水等。在此情形，国家设置财产权并建立法律执行机构非但不会增进社会财富和公民福利，反而是对公共财政的浪费。例如，中国科学院院士蒋有绪于2008年“呼吁政府应对排放二氧化碳的企业征收生态税，对于一般的市民，则可让他们每个月购买20元钱的生态基金。他表示市民作为地球上二氧化碳的排放者，应该为节能减排付出代价”[14]。对普通市民的征税建议也被称为“呼吸税”。蒋院士的出发点无疑是好的，对排污企业征收生态税也是一个值得考虑和讨论的控污方案。但其关于向普通公民征收“呼吸税”的建议是没有经济学依据的。从事实上看，在整个生态系统中，人类呼吸排放的二氧化碳并非当前空气污染的主要原因。从财产权本质上看，所谓的呼吸税实际上是在空气上设立财产权，让每个人为呼吸的空气付费。但我们看不出这样的财产权有什么经济上的正当性。相反，其会无谓地增加税收系统运营成本和普通老百姓的生活负担。

二是财产过于稀缺，只能满足人类的基本生存需求和再生产需要，而没有剩余产品。恩格斯曾在《家庭、私有制和国家的起源》中对这一点作了深刻地观察。当人类生产水平比较低的时候（如原始社会），劳动成果甚至连基本的生存都无法满足。如果有人希望从他人手中掠夺财产，就直接构成对他人生命的威胁和侵犯，很可能会引发赤裸裸的搏斗。且这种野蛮的情况也时有发生。[15]

三是财产虽具有稀缺性且有剩余，但人类尚不具备足够的探测、开发或者采集能力。例如，在沙漠地带，自然降水无疑是稀缺资源且有剩余的，但大漠人并不具备收集和储存自然降水的技术和能力。

在前述条件得以改变之前，即便财产有价值，在法律上也没有设立财产权的必要。因为在这些场景设置财产权，不仅会浪费有限的公共资源，而且对促进人际之间的财产生产和交易活动并没有实质性的帮助。