第一章 法理学是一门什么样的学科
第一节 学科性质
相比法学与哲学的发展，法理学起步较晚，最早将其作为一门独立学科来研究和教授的是19世纪的约翰·奥斯丁。关于法理学的学科归属，一种观点主张法理学应属于法学的一个分支，是法学的基础理论学科；另一种观点认为法理学是哲学在法律上的运用，当属于哲学的一支，尤其是在法理学概念与法哲学概念通用的情况下。对于法理学的学科性质，学界已达成的基本共识是，法理学作为一门理论学科应该具有理论性，而对其是否具有科学性和实践性的学科性质，学者则有不同的观点。
一、法理学的学科定位
法理学的研究对象是一般法，但它的内容不是关于一般法的全部问题，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。[1]
所谓“法理学”，我指的是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的和最理论化的分析……我们通常将对根本性问题的分析称为“哲学”，因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰当的。[2]
（一）法理学是法学的分支
1832年奥斯丁《法理学范围》的出版，标志着法理学正式成为一门独立的学科。奥斯丁是分析实证主义法学的鼻祖，他认为法学只应研究“实际存在的由人制定的法”，即实在法，而不应像自然法学派那样研究“应当是这样的法”，即理想法或正义法。法理学不局限于某一特定法律现象，而是注重研究整体法律的最普遍、最抽象、最基本的理论和问题。从奥斯丁开始，法理学作为法律科学的一个分支这一观点得到了比较广泛的认可。
沈宗灵教授主张法理学是法学的基础理论，法理学的研究内容为一般法，并将法理学与我国社会主义制度发展相结合，指出法理学研究与我国社会主义法相关的规律和原理，如社会主义法如何产生？其本质为何？法律形式与作用为何？[3]将法理学界定为法学基础理论，不仅意味着法理学属于法学学科体系，还意味着法理学是法学体系的基础理论学科。此种观点常见于我国主流法理学教材中。
（二）法理学是哲学的分支
在西方法学史上，法学是从哲学、政治学中分化出来的独立学科。在古希腊、古罗马时期，对法的认识大都来源于一些哲学家。“19世纪以前，法理学并非一个独立的学科，基本上是哲学、宗教、伦理学或政治学家的副产品。”[4]即使在当代，也有学者认为法理学是哲学的学科。
日本学者穗积重远认为法理学是一种特别的哲学，是关于法律现象根本原理的学问，介乎现实法学与一般哲学之间。[5]李达是我国最早运用马克思主义理论研究法理学的学者，他认为法理学是一种特殊哲学，是哲学中的一个分支。这种观点认为哲学与法学是指导与被指导的关系，强调哲学在法学领域中的应用和扩张，并且认为法理学存在多种不同学派的原因在于各学派所依据的哲学基础不同。李达认为，法理学的任务首先是认识世界法律发展的普遍规律和原理，并且认识法律的发展与世界的发展二者的关系，然后运用所发现的规律和原理来认识我国的法律，指导法律适应特定阶段社会发展的要求。[6]
认为法理学属于哲学学科体系的依据有两个：一是法理学研究包括法学方法论的研究，而方法论是一个哲学概念，必然涉及哲学范畴；二是法理学研究是哲学在法律中的适用，如李达认为各种法理学都是一种特定的哲学在法学领域中的应用和扩张。
（三）法理学与法哲学关系
关于法理学与法哲学的关系，主要存在同一说和区别说两种观点。
支持同一说观点的学者将法理学与法哲学等同，即认为“法哲学是从哲学的角度、用哲学的方法来研究和思考法的理论与实践问题的一门综合学科和一种重要思想方法论，其目的在于提升我们的法律思维的理论层次和思想高度，以揭示法的最深刻本质和最普遍规律性，为法学研究和法律实践提供世界观和方法论的指导。”[7]采取此观点的学者，如考夫曼，认为法律哲学与法律理论之区别并不明确。虽然法律哲学较倾向于内容，而法律理论较倾向于形式，但有内容而无形式以及有形式而无内容的情形皆不存在，因而无法得出精确的区别。[8]我国法理学者卓泽渊教授指出，法理学是以整个法律现象的共同规律和共同性问题作为研究对象的法学理论学科，又可称为法哲学或法律哲学，不区分法理学与法哲学。
采取区别说观点的学者则主张法理学不同于法哲学，二者既有联系又有区别。付子堂教授认为，法哲学与法理学的联系在于它们都属于理论法学，都要研究法的基本理论或一般理论；区别在于二者的研究角度和理论层次不同。狭义上的法哲学是从哲学的角度和用哲学的方法来研究与思考法的理论和实践问题，是理论法学的最高层次。法理学则主要从法学的角度、用法学的方法来研究与思考法的理论和实践问题，在理论法学中的层次仅次于法哲学。陈景辉教授也曾探讨过法哲学、法理学和法理论三者的关系，主张法理学和法理论无实质上的区别，此二者的范围均包括法哲学，法哲学仅限于“二阶理论”这个较为哲学化的讨论领域，而法理学与法理论均包括规范理论以及作为“二阶理论”的法哲学这两个部分。[9]
二、法理学的学科特征
法理学则属于“理论法学”中的牵头性学科。理论法学属于思想性、思维性学科，它相对区别于法学中的直接以具体法律制度为研究对象的部门法学。[10]
一种研究如果称得上是科学研究，那么其通过研究所形成的成果就要符合“知识”的特征，而所谓的“知识”，就其通常含义来说，就是符合“真理”的检验，从而被确认为真。[11]
法理学当然是实践性的。与“自上而下”的指导模式不同，“实践参与模式”在处理法理学与部门法教义学之关系时，所采取的是“辩护梯度上升”的阶梯模式。[12]
（一）理论性
根据研究对象的不同，法学学科体系大致可分为理论法学和应用法学两种。法理学不同于部门法学，它是思考法律现象之根本性问题的学科，属于本源性的思考，而这种思考是一种思维性的研究方式。刘作翔教授认为法理学属于思想性、思维性的学科。法理学中的“理”，主要是指它的研究对象和研究方法的思维性。法理学从整体法律现象和根本性的法律问题出发，通过经验性理论研究或纯理论研究等方法去发现一般的法律规律和原理，此种研究必然是一种超实证的理论研究，且这种研究必定是抽象的而非具体的。因此，法理学就其学科本性而言，属于理论思维科学，而此种理论思维科学是形而上的而非形而下的。[13]
（二）科学性
法理学具有高度个性化和分散化的特征，也具有极高的包容性，采取不同立场和研究方法的自然法学派、实证分析主义法学派和社会法学派三大法理学流派在法理学大家庭中处于三足鼎立的状态，彼此相安无事。法理学的个性化和分散化往往也成为有些学者批判其不具有科学性的理由。有观点认为，评价一门学科是否具有科学性的标准在于该学科能否形成一个稳定、融贯和完整的知识体系。
法理学的科学性究竟如何？关键在于科学性的判断标准。将能否形成一个稳定、融贯和完整的知识体系作为评价一门学科是否具备科学性的标准过于简单，最重要的是没有体现科学的本质。德国学者魏德士在其《法理学》一书中曾给“科学”下过定义：“科学就是由社会组织起来的认知活动的一种特殊形式，其目的在于对某个对象作出令人信服的表达，科学也必须经得起持不同世界观的反对者的检验，即必须满足两个前提：表达必须能够被证明；而证明又必须经受得住考验。”[14]国内外学者关于“科学”的定义、用语虽有不同程度的差别，但基本上都赞同科学的本质是某一认知活动需符合“真理”的检验，即可被证明。根据“科学”的定义，只要某一学科针对该学科的研究对象所形成的结论和成果能够被证明，就可以说该学科具有科学性。
此处的可被证明不同于自然科学领域可以通过量化方法来证明，而是应理解为研究结论符合客观事实或经验事实。法理学以法律的一般性问题和根本性问题为研究对象，研究素材必然包括现实生活中的法律现象，并采取归纳、演绎、类比等方法概括出整体法律现象的一般性、共同性规律。从理论上看，法理学的研究有事实依据，并遵循科学的研究方法，在此基础上得出的结论通常具有客观性，或符合经验事实。从实践上看，法理学关于“权力”“权利”“义务”“责任”等概念的研究成果普遍适用于立法、执法、司法等法律活动中，如法理学关于司法裁判理论的研究成果是司法实践得以有效运作的重要遵循，法官在裁判案件时需依据证据理论和规则认定案件事实，依据法律解释、法律漏洞填补等理论适用法律。尤其是在疑难复杂案件的审理中，法理学发挥着举足轻重的作用。若某一学科的研究成果在实践中得到直接或间接的广泛适用，足以证明该学科符合客观事实、经验事实，能经受得住实践的检验，因为不符合客观事实和经验事实的理论是绝不能生存和发展的，法理学也是如此。因此，无论是从理论上还是实践上，均可认为法理学是具有科学性的。
（三）实践性
法理学是思想性、思维性的学科，法理学研究具有理论性，但不可据此否认法理学的实践性。正如泮伟江所言，我们需要更新对“实践”一词的理解，法律系统内部分化出许多子系统，法理学和司法裁判均包含其中，不同子系统之间协调运转的过程就可以理解为“实践”。[15]无论是法理学，还是部门法学均在司法实践中发挥着不可替代的作用，只是二者发挥作用的梯度不同。在具体的法律实践中，首先发挥作用的是部门法学，即法官或者其他法律工作者先根据部门法学研究的成果适用相关法律法规、解决具体法律问题，如果问题得不到合理有效的解决，则需要从第一梯度上升到第二梯度，而第二梯度通常有两种做法，一是运用司法裁判的理论，如法律解释、法律续造等方法进行解决；二是对疑难案件所包含的一些法律概念、原则等进行哲学、伦理学的思考。此种解决法理学与部门法学在法律实践中关系的模式称为“辩护梯度上升”模式。[16]科学性与实践性并不是一对非此即彼的矛盾概念，二者也可以实现和平共处并保持良好的互动。为合理解决法理学科学性与实践性的有机统一问题，我国学者陈景辉也曾提出法理学的“二元论”，即法理学分为涉及价值判断的理想性规范理论和价值中立的后设理论，规范理论符合实践性的需要，后设理论符合科学性的需要。[17]正是因为法理学具有科学性与实践性，其才能拥有源源不断的发展动力，用科学性指导实践性，以实践性发展科学性。
三、法理学的知识属性
法理学是一种比较抽象的理论思考与理论表达形式。与具体法律科学相比，法理学更具有一般性和普遍性，也更具有整体性和宏观性。[18]
抽象性、概括性、一般性、普遍性，以及概而言之的理论性是这门学科的应有属性和特色。[19]
（一）一般性
一般性是与特殊性相对的概念，法理学的一般性强调的是法理学研究对象的一般性。法理学是法的一般理论的科学，其研究对象具有一般性与普遍性，涉及古今中外的法律及与法律相关的事物。法理学的一般性体现在法理学的研究范围、过程和时间跨度上。
从法理学研究对象的范围上看，法理学对法律现象的研究，不局限于某一具体的法律部门，而是涵盖了所有法律部门，并从中概括出作为所有部门法共通适用的一般规律。从法理学研究的动态过程上看，包括立法、执法、司法、守法、法律监督各个环节。从研究的时间跨度上看，法理学不局限于某一历史时期的法律现象，它涵括了奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会等不同历史阶段和社会制度之下的人类共同的法律现象。正如波斯纳所言，“法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的”。[20]对法理学来说，一般性要求其从所有个别的法律现象中总结归纳出所有法律均具备的共同特征或本质属性，法理学的一般性视角导致其不可能依附特定的法秩序，必须在高度概括、抽象和普遍的意义上思考法律的一般性问题和规律。
（二）综合性
法理学具有高度的综合性，体现为研究对象的综合性和研究方法的综合性。法律只是人的存在与人的生活的一个维度，而人的存在和人的生活是由多个维度构成的，如政治、经济、文化等维度。人类生活中的每一个维度均是彼此相连、互相融合、互相促进的。每一个维度又可能是其他科学的研究领域，法理学作为研究法律现象的科学，不可避免地会与社会学、政治学、经济学、伦理学等学科领域交叉。法理学是以整体的而非个别的法律现象作为研究对象的，不同的法律现象会涉及人类生活的各个领域。法理学研究方法的综合性在于它与多学科、多领域的研究密切相关。将其他学科的研究方法引入法理学研究中，进而形成许多新的学派，如将社会学的研究理念与法理学结合形成了社会法学，将经济学的研究方法与法理学研究结合形成了经济分析法学，将语义分析哲学引入法理学研究中发展成新分析实证主义法学。简言之，“法理学的理论研究应当既在法律现象之内又在法律现象之外进行，但更主要的恰恰应当在法律现象之外来进行”。[21]
（三）抽象性
法理学是一种抽象的理论思考与理论表达形式。法理学的抽象性表现在其概念、命题和结论之中。法理学的抽象性与一般性分不开，法理学的研究贯穿古今中外，其目的在于从世界纷繁复杂的法律现象中提取出最核心的问题，这个提取的过程必定是抽象的思维活动。法理学具有抽象性不意味着法理学是空想之物，它有着丰富的法律实践素材。新自然法学代表人物德沃金充分说明了法理学与部门法学之于法律实践的区别：部门法学旨在阐释法律实践某一方面的内容，而法理学需要透过法律实践的整体表象去发现法律实践的内在结构和特点。[22]法理学的发展离不开法律实践，由于法律实践涉及错综的生活环境和样态，会出现许多疑难复杂案件，这给法理学的适用与发展带来了契机。
（四）描述性
从结构上去分析实在法，而不是从心理或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。[23]
法理学并不是个价值中立的描述主义的理论，而是一个跟价值判断有关的诠释主义的理论。[24]
法理学的描述性不是对法律事实或状态所进行的说明，此处“描述性”意指价值中立。[25]法理学是否具有描述性存在两种相反的观点，一种观点认为法理学是描述性的，将法律视为一种社会事实；而另一种观点则将法律视为一种规范事实，并因此认为法理学是诠释性的。分析实证主义法学代表人物凯尔森认为法理学作为一门科学，其目的在于认识法律而不在于形成法律，因此应摒弃不符合其目的的一切因素。也就是说，法理学只针对法律是什么进行研究，而不应根据特定的价值观或者政治背景对法律进行优劣、好坏与否的评价。我国法理学者雷磊也认为法理学具有描述性，因为法理学持一种内部观察者的研究视角，既是关于法的形式理论，又是关于法的结构理论，是内在于法学的描述性学科。[26]新自然法学代表人物德沃金则认为法律应符合公平、正义理念的要求或者符合道德的观念，因此法律必然蕴含价值，是一种“诠释性的实践”。[27]
四、总结
法理学是一门极具争议性的学科，甚至连法理学的学科定位都存在着实质性的争论。一种观点认为法理学以一般法的共同性问题为研究对象，主要研究法的基本概念、基本原理和一般性规律，是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科。另一种观点则认为法理学是哲学在法律或法律实践中的应用，是特别哲学，属于哲学的一支。关于法理学与法哲学的关系，存在着同一说和区别说两种不同见解。同一说主张法理学与法哲学并无实质的不同，二者没有精确的区分；区别说则认为二者虽有联系，但仍有区别。有的学者提出法理学和法哲学均属于理论法学，只是二者层次不同；也有学者认为法理学的范围宽于法哲学，法哲学是法理学的一部分。
无论法理学是法学的一支还是哲学的一支，均不影响法理学的理论性。法理学的理论性主要是指它的研究对象、研究方法、研究结论的思维性。法理学的研究对象是一般法的普遍性和根本性问题，此种研究必然是一种理论研究，因此法理学是思想性、思维性的学科，具有高度理论性。法理学是否具备科学性、实践性以及二者的关系为何？有的学者认为法理学具有高度的个性化和分散化特征，不能形成统一、稳定和融贯的知识体系，因此不具有科学性；而有的学者则主张法理学只要符合其领域学术研究确定的规范和伦理，即可认为法理学具有科学性。对于法理学的实践性如何这个问题，有观点认为法理学是理论性学科，其不同于部门法学以具体的法律制度为研究对象，法理学的研究与司法实践脱轨从而不具有实践性。相反的观点则认为法理学具有实践性，并提出“辩护梯度上升”的理论模式。对于一般的法律问题，部门法学能够解决的，不需要上升到第二梯度；遇到部门法学不能解决的疑难案件时，则需要上升到第二梯度，即从法理学的角度解决。法理学的科学性与实践性并不是非此即彼的，二者可以相互依存、相互促进。
法理学研究的是古今中外整体法律现象的一般性、根本性问题，涉及多领域、多学科及多种研究方法。法理学的研究需要从个别的、分散的法律现象中抽象出具有普遍适用效力的共同性规律和理论。因此，法理学具有一般性、综合性、抽象性、普遍性等知识属性。关于法理学研究的法律现象是一种社会事实还是一种规范事实有两种不同的观点。实证主义法学认为法理学的研究对象是实在法，不涉及道德、正义等因素，属于社会事实，与之相匹配的方法论必然是描述性的，即价值中立。而自然法学则认为法理学的研究对象是自然法，自然法代表着理性、正义与善的观念，自然法必然蕴含着价值判断，因此，法理学的研究不是描述性的，而是与价值判断有关的诠释性。