第一章 名称论

第一节 民法学者面临的四大问题

民法学者经常为以下四个问题困惑：第一，为何民法的命名方法不同于其他部门法，其他部门法都以调整人类行为的类型作为自己的名称，如行政法、劳动法等，只有民法等少数例外，民法的名称并未告诉我们它调整何类人类行为，而是告诉了我们一个可以实施所有类型的行为主体——民，由此造成民法的名称不易为人理解。第二，为何民法的包容量远远超过其他部门法？我们把民法理解为由总则、物权、知识产权、债、亲属、继承六个部分构成，无疑，这每一个部分的包容量都相当于一个部门法，甚至更多。第三，为何在一些民法典中，尤其在伊比利亚—拉丁美洲的民法典中，以及在许多民法理论著作中，都规定和讨论法的一般问题？例如，《秘鲁民法典》第1条第1款规定：“法律只由另外的法律废除”。这是关于废除法律程序的规定，讲的是立法机关制定的法律不得由其他机关废除，以贯彻西方三权分立原则。这一原则显然不限适用于民法，而是适用于所有的法。第四，为何中国译者在翻译外国学术著作时，经常感到遇到的外文的“民法”一词具有不同于我们通常所理解的意思，不得不以注释说明外国作者谈论的民法不同于我们所理解的。例如，沈叔平先生在翻译康德的《法的形而上学原理》时遇到了这样的表达：“问题发生在这里，一次规定服从的真实契约，原来就订立在公民政府成立之前，此事是否属实；或者，是否这个权力产生在先，而法律只是以后才有的，后者可能是这样的顺序。由于人民事实上已经生活在公民的（或文明的）法律之中，这类问题或许完全是无目的的，或者是对国家充满微妙危险的。”[1]康德在这里讲对社会契约论的探究会导致对现有政府权力的怀疑，这些可能的探究者已经生活在“Bürgerliche Gesetze”下。从上下文来看，这个“Bürgerliche Gesetze”应该是各种法的通称，但在人们熟悉的话语系统中，“Bürgerliche Gesetze”又是作为法的一个分支的民法的意思，如果说人们仅仅生活在民法下，显然于理不通，译者陷入了困惑，不得不以“公民的（或文明的）法律”翻译这个“Bürgerliche Gesetze”，并加上一个注，说明“Bürgerliche Gesetze”也可译为民法，但不大合康德的原意。[2]这表明，康德并非在“Bürgerliche Gesetze”的现代意义上运用它，而是用其更古老的意思，这种意思对多数现代人而言是陌生的，但值得探究。

对以上4个问题的回答构成本章的内容。