第六节 经典作者对民法一词的用法

上面从立法的角度讲了民法从法的整体到部门法的演变过程，它告诉我们，民法既有作为法的整体的历史，也有作为部门法的历史，这就导致许多作家在不同的意义上使用民法一词，造成了民法一词的含义古今混杂、变动不居的局面，在此，试以各个语言区的作家为例说明之。由于篇幅有限，我只介绍最简单直接地论述了自己对市民法的理解的作家的用法。

一、拉丁语系作家的用法

使用拉丁语系语言的民族是罗马文化传统的第一顺序继承人。这些民族的古典作家从小更便利地受到了拉丁文献的熏陶，他们的思想材料往往直接采自李维、塔西陀编写的罗马史及《西塞罗全集》等。因此，罗马人关于市民法的法律经验对他们产生了更大的影响。

（一）曼佐尼的用法

在其小说《约婚夫妇》中，意大利作家亚历山德罗·曼佐尼（1785—1873）有这样的表达：“所有的教士，不管是世间教士还是修会的教士，都不受民法管辖，不宁唯是，连同他们居住的地方也享有豁免权。”[45]按这一表达，所有的法律被分为教会法和民法两个部分，前者是灵界的，后者是世俗的，教士受教会法而不受世俗的民法管辖。

（二）利玛窦的用法

在利玛窦（1552—1610）时代的传教士的信中，人们这样提到中国的民法问题：“他们特别研究他们法律中的民法和他们的治理形式。”[46]显然，这个地方的民法并非部门法意义上的民法，而是世俗法之整体意义上的民法。

（三）霍尔巴赫的用法

我们正在考察的市民法，也许由于翻译的原因，在霍尔巴赫（1723—1789）的《自然政治论》的中译本中被称作“公民法”。在霍尔巴赫看来，所谓的公民法就是制定法，因此他把两者当作同义词来使用。他认为，公民法是自然法应用到社会利益、社会需要和社会条件下的形式，它规定社会成员的权利和义务。[47]显然，这里的“公民法”具有广泛的性质，不局限于法的一个门类，可以理解为一个社会的法之整体。

（四）摩莱里的用法

摩莱里（生卒年月不详）在其1755年出版的《自然法典》一书中，用“民法”指一个国家所有的内部法律，如梭伦制定的法律、莱库古制定的法律。民法是国际公法的对称。因此，摩莱里意指的民法就是一个国家的全部内国法。[48]《自然法典》诞生于1755年，早于1804年的《法国民法典》。可见，在《法国民法典》诞生的半个世纪前，部门法意义上的民法的观念还没有得到普遍的接受。

二、德语语系作家的用法

（一）康德的用法

从康德（1724—1804）的生卒年月可以看出，在康德的时代，《普鲁士普通邦法》和《巴伐利亚民法典》皆已产生，他有可能在德语“民法”一词的两种含义中加以选择。应该说，《巴伐利亚民法典》的用法更加现代，但康德仍然使用了《普鲁士普通邦法》的用法。

康德继承了自希腊罗马以来的西方人类历史演进说明图式，把人类的发展解释为自然状态与文明状态两个阶段。他认为，当人们生活在一种普遍的、外在的、公共立法状态之下，而且还存在权威和权力时，便有文明状态。[49]被文明状态取代的自然状态是“粗野的无法律的状态”。[50]关于从自然状态向文明状态的过渡，他说，如果众人的意志确实地并普遍地联合在一个立法中，那么，这个事实就构成文明的社会状态。[51]人民根据一项法规把自己组成一个国家，这项法规叫作原始契约。[52]这个社会中适用的法律，就是市民法。[53]这个市民法显然指适用于一个社会的全部的法而非其中的一个部门。

为什么康德没有选择《巴伐利亚民法典》对民法一词的用法而选择了《普鲁士普通邦法》的用法？我认为，原因在于康德要利用后一种用法所包含的历史解释模式，这是一种值得加以利用的历史传统和理论资源。如果采用《巴伐利亚民法典》的用法，这一资源就无法利用了，从理论建构的角度来看，这是一种无益的浪费。

（二）费希特的用法

费希特（Johann Gottlieb Fichte，1762—1814）活着时的立法环境与康德差不多，不同的是，在他生活的时代，《法国民法典》已经诞生并随着拿破仑的兵锋在欧洲各国广泛传播，费希特为此还发表过呼吁人们抵抗法国侵略的文章。他去世的那年，正好是蒂堡发表其在德国制定一部民法典的号召的那年。新的法律环境显然影响了费希特对民法的理解。

费希特在他的法学著作《以知识学为原则的自然法权基础》一书中，多次使用民法一词。在自然状态、社会契约、文明状态的历史解释模式上，他接受康德的理论。[54]在全书中，他把所有的法律分为宪法、民法、刑法、警察法、家庭法、国际法等门类。这种分类受到了孟德斯鸠的影响，尤其是在家庭法独立于民法的问题上。[55]上述分类已经非常接近于现代大陆法系国家的六法分类了。费希特对民法与家庭法的区分并不是重要的，因为他认为，尽管有家庭法的概念，但不必有家庭法律的现实，就夫妻关系而言，“国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律，因为他们的全部关系根本不是法律的关系，而是一种自然的、道德的心灵关系”[56]；就亲子关系而言，他也认为国家没有就这种关系制定法律的必要，因为“在仍然受教育的孩子和父母之间不可能发生法律争端”[57]。由于费希特理解的家庭法属于道德的范畴，他对家庭法的这种处理，也代表了一种把家庭法独立于民法的趋向。

我们关心的是费希特怎样理解民法。他的《以知识学为原则的自然法权基础》一书中“国家法学说”第二节的标题就是“论民法”。在这一节中，费希特没有给民法下定义，他研究了财产契约、各种类型的财产、确定公民财产的方式、住宅权和名誉权、人身安全和不可侵犯的权利、财产的获取与放弃等问题。上述问题尽管与现代民法的范围基本一致，但费希特把它们统统归入了财产契约的范畴，而按照现代民法的理解，费希特所提到的“住宅权和名誉权”“人身安全和不可侵犯的权利”，是应该归入人身关系的范畴的。这种不一致乃是因为费希特对财产作了不同的理解。在他看来，“财产不只是表示对不动产之类的东西的占有，而且也表示对感性世界中的自由行动的权利。”[58]因此，他理解的财产是“最广义的”，自由权当然属于财产之一种。我们认为是人身权的生存权，他也认为是财产权，因为“能够生存是一切人的绝对的、不可转让的财产”[59]。从费希特对民法的上述外延的列举式说明，我们可以推知他所理解的民法是调整主体之间的财产关系和人身关系的法律，这与现代民法一致。从论述的顺序来看，费希特的顺序是先财产后人身，与罗马法对同一问题的处理不同。后来德国民法典在这一问题上的不良做法，可以在他的著作中找到起源。

费希特还在另外的意义上使用民法一词。要理解费希特对“民法”的其他用法，了解他的国家公民契约理论是必不可少的。古典思想家手里的社会契约，被费希特分解为三个契约。

其一，公民财产契约。当然，这里的“财产”一词，仍然取其最广义的用法。该契约是一个人与所有的其他人订立的契约，其内容为社会成员间相互承认对方对他占有的财产的权利要求，每个人都把其全部财产作为他不愿意损害所有其他人的财产的抵押。在这个契约中，人们具有的规定了个人自由的界限的意志，是狭义的民法，它构成了国家在财产、收益、自由和特权方面所能制定的一切法律的基础，并且是不可侵犯的。[60]因此，狭义的民法只是个人关于就财产问题明确与他人的利益界限的个人意志，它是当事人之间的法，而不是国家的法——后者要以前者为基础制定出来。费希特对狭义民法的这种理解，与罗马法上的“渊源私法说”比较接近。按照此说，私法除了承认来自法律的法是其一部分，还承认私人行为（遗嘱、要式口约）的产物是其一部分。[61]费希特的狭义民法，当是私人行为的产物。

其二，保护契约。它是实现第一个契约的保证，其内容为社会的全体成员相互保证彼此保护得到承认的财产。如果说第一个契约的内容仅仅是“承认”，是放弃自己主张权利的可能性而承认他人的权利，那么第二个契约的内容则是把这种承认变成一种实际的行动，承担相应的保护义务。但如何履行这种保护义务呢？以自己的手来解决一切问题，已经被历史证明为一种不合时宜的方式，最好的方式是通过国家契约，组建一支公共的保卫力量来达到上述目的，为此就有了第三种契约。其三，结合契约。根据这种契约，个人成为一个有机整体的一部分，与这个整体融合在一起，以保障财产契约和保护契约的履行。[62]刑法是保障上述公民契约之履行的手段。由于“国家权力机构的目的无非是一切人与一切人之间的法权关系的相互保障”[63]，因此，宪法是“一种规定应该如何执行法律的法律”[64]，它规定国家当为之事和不当为之事。所谓的不当为之事，就是私人的领域。

在这种理论背景下，费希特在不同的意义上使用民法一词。首先，民法是与刑法相对立的概念。民法是规定每个人的权利范围的法律；刑法是规定破坏民法的人应受何种惩罚的法律。或者说，民法是赋予权利的肯定法，刑法是民法的保障法。[65]显然，肯定法不以民法为限，至少还包括宪法，费希特所理解的民法的外延大于现代民法的外延。

其次，费希特在法律的整体的意义上使用民法一词。他说：“民法的内容至少来自这样一个简单的前提：这许多特定的人在这个特定的地方愿意合法地生活在一起……从而服从于这个国家所能制定的一切公正的法律。”[66]按这样的理解，刑法当然包括在民法之内。由于民法与刑法的这种关系，他甚至使用了“民事刑罚”[67]的概念。（能与之对立的概念只能是神事刑罚！）因此，他说：“民法禁止的是那些本身就侵害他人权利的行为，如偷盗、抢劫以及侵犯他人的身体和生命等”“谋杀是被民法禁止的。”[68]正因为民法是法的整体，费希特把它与道德规律相提并论。[69]

（三）威廉·冯·洪堡的用法

洪堡（1767—1835）生活在《法国民法典》已颁布并广泛发生影响、《德国民法典》开始酝酿的时代。无疑，他不可能对这种现实无动于衷。在1792年写成的《论国家的作用》一书中，他使用了“民法”一词。在他的术语体系中，民法是与警察法、诉讼法和刑法相对立的概念。显然，洪堡已不在一个国家的法律之整体的意义上使用民法一词。那么，什么是洪堡所理解的民法呢？他的《论国家的作用》一书第11章的标题就是“国家通过民法法律对安全的关心”，这是专门探讨民法的作用的一章。在此章中，洪堡并未给民法下定义，但通过他的论述，可以看出他理解的民法包括侵权行为法、表意行为法（他在这一部分大谈意思表示，主要的内容涉及契约）及继承法三个部分。[70]显然，洪堡理解的民法体系尽管并不与《德国民法典》的体系相重合，但两者之间是比较接近的，换言之，都是部门法性质的。

三、英语世界中的用法

在对“民法”一词的用法的考察中，英语世界属于一个特殊的文化区域，因为在这个世界中，从来不存在一个叫作“民法”的法律部门，因此缺乏立法文件作为学说上对“民法”一词用法之考察的参照。但有关的法律辞书解决了这一问题。《布莱克法律词典》正确地指出，市民法是每个特定民族、共同体或城市特别地为自己制定的法律的整体，更确切的名称是国内法（Municipal law），它区别于自然法和国际法。[71]此外，《牛津法律指南》列举了Civil law的十种含义，其中的几种含义耐人寻味：（3）随着市民法（Ius civile）特权的扩展和古代世界中越来越多的人被授予罗马市民资格，Ius civile逐渐意味着整个罗马法、罗马世界的法和各地罗马市民的法；（4）Civil Law这一术语从指罗马城邦的法律扩展到指任何国家为本国设定的法律； （5）Civil law 是与教会法相对的法律，包括所有世俗的法律； （6）Civil law是与商法相对的法律； （9）Civil law相对于军事法律而言，包括所有军事法典内未予规定的民事和刑事规则； （10）Civil law有时指相对于国际公法的国内法。[72]上述法律辞书对市民法所作的界定，代表了英语世界中对“民法”一词的一般理解，其中有法的整体的理解，也有部门法的理解。