第一章 协议离婚

第一节 协议离婚与诉讼离婚的选择

图1-1 离婚方式

一、协议离婚与诉讼离婚的利弊分析

图1-2 协议离婚与诉讼离婚的利弊分析

依据《民法典》及相关法律的规定，解除夫妻之间的婚姻关系只能通过两种方式：第一种是协议离婚；第二种是诉讼离婚。

（一）协议离婚的利弊分析

协议离婚，是指男女双方自愿解除婚姻关系，并就离婚的相关法律问题达成协议，由婚姻登记机关颁发离婚证后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。

依据《民法典》第1077条的规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。《民法典》专门设置了“离婚冷静期”制度，改变了“即申即离”的登记离婚情形，有利于督促当事人冷静思考，避免当事人一时冲动、草率离婚。目前看来，离婚冷静期只适用于协议离婚，诉讼离婚并不适用。在离婚冷静期内，任一方均有权反悔，向婚姻登记机关撤回离婚登记的申请。离婚冷静期内，虽然婚姻登记机关受理了当事人的离婚申请，但双方的婚姻关系并不会解除；离婚冷静期过后，如当事人未在30日内亲自向婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为双方撤回了离婚登记的申请，婚姻关系不会自动解除。

图1-3 离婚冷静期

1.协议离婚的优势

前文已经分析，离婚的方式无非协议离婚和诉讼离婚两种。在夫妻双方都同意离婚的前提条件下，除非双方就子女抚养、财产分割、债务承担等问题难以达成一致，正常情况下，考虑到协议离婚的诸多优势，大多数当事人都会选择通过协议离婚的途径来解除双方之间的婚姻关系。

协议离婚比较快捷易行，保密性强，属于“好聚好散”的离婚途径，充分体现了婚姻自由中的“离婚自由”，成为当事人离婚的首选方式。协议离婚的主要优点如下：

（1）快捷易行

虽然《民法典》第1077条设置了30日的离婚冷静期，但如果双方的离婚意愿坚决，则可以在离婚冷静期届满后30日内向婚姻登记机关申请颁发离婚证。相对于诉讼离婚而言，协议离婚所需时间较短，是节约时间成本最佳的离婚方式之一（法院的诉前调解程序也是一种快捷方式）。

而诉讼离婚，适用简易程序的，从立案到一审判决作出需要3个月左右的时间。适用普通程序的，从立案到一审判决作出需要6个月左右的时间。如果一方当事人对判决不服，二审程序又需要3个月左右的时间；如果一审判决不准予离婚，双方都不上诉，在判决生效后的6个月内，没有新情况、新事由，原告不能再提起离婚诉讼。因此，相对于诉讼离婚而言，协议离婚较为快捷。

（2）无需任何费用

2017年3月15日，《财政部、国家发展改革委关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》取消了婚姻登记费，也就是说办理协议离婚不再收取工本费。而在诉讼离婚中，法院除按件收取诉讼费外，都是按诉讼标的额的一定比例收取诉讼费。依据2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5%交纳。按照上述标准，离婚纠纷案件的案件受理费最少50元，多则几千元、几万元甚至几十万元。根据《北京市高级人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的若干意见》《北京市发展和改革委员会、北京市财政局关于非财产民事案件等诉讼受理费标准的通告》的规定，北京地区的离婚案件（涉案财产在20万元以下的）每件交纳150元，如果先行按照简易程序审理，每件交纳75元。在离婚案件中如涉及评估、审计、财产保全等事项的，还须另行缴纳相应的费用。

（3）涉及范围窄，私密性强

如果双方当事人自行采取协议离婚的方式，可以避免“外人”知道自己的“家务事”，具体事务完全由双方处理，知情人限于双方或双方亲朋好友；由律师参与的协议离婚过程中，知情人仅增加了律师，而不像诉讼离婚，知情方扩展到法院系统，因诉讼文书送达，以及可能的司法鉴定、审计、评估、证人出庭作证等环节，又将知情范围扩展到邻居、单位、鉴定机构等，存在公告情形的，扩展范围还会涉及不特定第三人。因此，采取协议离婚方式涉及范围窄。因需遵守职业道德规范，律师往往会保守其在执业过程中获悉的离婚当事人的信息，特别是隐私信息，因此协议离婚的私密性强。

（4）当事人自动履行可能性大

采用协议方式离婚时，因达成的协议内容是双方有效协商的结果，所以双方争议较小，在子女抚养权行使、抚养费用支付、探望权的行使等具体问题上，双方一般都会积极主动地履行，相对于法院的强制执行，自动履行的可能性大，有利于社会的和谐稳定。而通过诉讼方式离婚，在诉讼过程中，不排除一方当事人因情绪波动而产生过激行为，如：到另一方当事人单位去闹事、在互联网上公布对方隐私、抢夺孩子、实施家庭暴力等。一旦上述情况出现，双方的矛盾已激化，判决离婚后，判决结果是法官运用法律、依据证据证明的事实而作出的裁判，大多数情况下，不能同时满足双方的诉求，有可能会导致一方不满，判决的执行在现实中多存在一方拒不履行的情况。即使是法院的调解书，当事人一方不完全履行的现象也屡见不鲜。尤其是涉及子女抚养权、探望权等问题，法院依据生效的判决书或调解书也很难强制执行，特别是对子女人身自由不能强制执行，对对方不履行判决确定的协助义务的，大多数情况下也只能采取拘留、罚款等措施。相比较而言，离婚协议书大多是双方在自愿互谅的基础上作出的，双方容易接受和互相配合，“缘分尽了，大家还可以做朋友”，使双方破裂的感情不至于走到反目成仇的程度，同时也有利于社会的和谐、稳定。

2.协议离婚的缺陷

当然，相对于诉讼离婚，协议离婚也有一些缺陷，主要有以下几点：

（1）离婚协议书不具有强制执行的效力

发生法律效力的离婚判决书或调解书，当一方当事人拒绝履行相应义务的时候，另一方当事人可以申请法院强制执行，法院的执行机构可依据《民事判决书》或《民事调解书》的内容强制执行。而离婚协议书却没有强制执行的效力，当一方不按照协议的内容履行财产分割、子女抚养费的支付、协助探望权的行使等义务时，另一方须提起诉讼，经法院审理出具《民事判决书》或《民事调解书》，待相应法律文书生效后方可申请强制执行。

（2）自行达成的离婚协议书，常常留有隐患

离婚协议的内容，由双方当事人协商一致即可。由于当事人的法律知识有限，对于协议书中具体条款的法律后果往往认识不足，协议书中涉及财产分割、子女抚养、债权债务的处分，往往考虑不周全，内容上可能词不达意，容易产生纠纷。婚姻登记机关对离婚协议的内容仅进行形式审查，即内容上只要有明确自愿离婚的意思表示、子女抚养权的行使、抚养费的支付、探望权的行使、财产分割的意愿、债权的分割、债务的承担等约定内容就可以，而不对条款约定的内容是否公平、约定的条款是否具有可执行性、是否严重侵害一方的权益进行审核，因此，自行达成的离婚协议书往往留有隐患。

（3）离婚协议书中的财产分割条款有被撤销或变更的可能

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第70条的规定，夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

在现实生活中，不排除一方当事人为了拖延向对方支付款项，恶意以此条规定为借口向法院起诉，对于是否具有欺诈、胁迫的情形，只有法院审理后才能依法作出判决。

（4）适用范围受到一定限制

不是所有想离婚的当事人都可以通过协议离婚方式办理离婚手续，结合《民法典》及其他相关法律法规，协议离婚的适用范围是受到一定限制的，如协议离婚的双方当事人须持有内地结婚证或中国驻外使（领）馆颁发的结婚证，双方当事人均须具有完全民事行为能力，双方均同意离婚并就子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致，对不具备上述实质条件的，比如处于发病期间的精神病人，以及属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则不能协议离婚，只能到法院诉讼离婚。

3.如何有效避免协议离婚过程中的隐患

（1）离婚协议由专业离婚律师起草

很多当事人基于个人隐私、律师费用等方面的考虑，直接到网上下载离婚协议书范本，经简单修改后使用。正如“世界上没有两片完全相同的树叶”，每一起离婚案件都有其自身的特点，不考虑差异性而直接套用的后果，往往导致离婚协议书内容约定不明，离婚后分割财产时容易产生纠纷。对于财产数额较小且争议不大的离婚，这样做也未尝不可，但对于涉及房产、大额股票、公司股权，以及争议财产数额巨大的离婚案件，最好请专业的离婚律师起草离婚协议，以确保当事人的合法权益。

律师在制作离婚协议时，一般会将涉及的问题约定得比较详细，尤其是财产分割（如房产、股票、公司股权）、子女抚养等问题，这样有利于离婚协议的履行。

另外，对于对方聘请律师起草好的离婚协议书，在签署时一定要慎重考虑，离婚协议书与生意场上的经济合同具有某种程度上的相似性，有时会“一字千金”，有时会“一字之差，谬以千里”，有的离婚协议书在内容上会设有伏笔和陷阱，如盲目签署，该协议生效后，很容易侵害自己的合法权益。

（2）财产数额巨大的，可在签署离婚协议书外另行签订财产分割协议书，并将财产分割协议书依法申请公证

财产分割协议书是指夫妻双方对婚姻关系存续期间的财产经过协商，达成一致意见后签订的书面协议。可以分割的离婚财产是家庭共同财产、夫妻共同财产、夫妻个人特有的财产等。在财产分割协议书中可以详细约定财产的名称（房产、股票、股权、存款、车辆）、数量、价值、归属等，需要办理过户的，约定过户的时间、地点、逾期办理的违约责任、争议的解决等条款，充分保障当事人的合法权益。

（3）离婚协议书中载明财产分割、给付、过户等方面的违约责任条款

违约责任主要是针对财产的分割、给付期限与房产的过户等方面，而针对是否离婚、子女抚养等涉及身份关系的内容，很难通过设定违约责任加以规范和制约。

（4）签好离婚协议书后，可以到法院办理诉前调解，由法院出具调解书，当一方不履行义务时，可以直接申请强制执行

对于双方当事人都同意离婚的，北京各区法院一般都采用诉前调解程序，快的话在调解当天就能出具调解书。如果走正式的调解程序，一般在3个月之内就能出具调解书。法院何时能够出具调解书，影响案件进展的因素主要是法院案件量的多少。

（二）诉讼离婚的利弊分析

诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决的方式解除婚姻关系的一种离婚制度。

1.诉讼离婚的优势

（1）法律效力高，执行力度大

法院调解书或判决书的法律效力远远高于当事人的离婚协议书，离婚调解书或离婚判决书一经生效，就具有法律强制执行力。当事人应当按照调解书或判决书的内容及时履行自己的义务；如果负有履行义务的当事人拒不履行法院调解书或判决书，另一方当事人有权申请法院强制执行，执行法院会根据当事人的申请依法强制执行。

（2）有利于争取权益，有效解决纠纷

依据《民法典》第1087条的规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。在一方当事人为女方或无过错方的情况下，如通过协商的方式不能达到子女抚养、财产分割方面的合理要求，则通过诉讼的方式离婚，更能有效地维护自身的合法权益。

（3）做到相对客观公正

诉讼离婚过程中，法院会根据双方提交的证据、案件的客观事实、相应的法律规定等作出相对公正的判决。对于离婚判决中财产部分的分割，如果有异议，可以通过提起上诉和申请再审，纠正错误判决。

（4）解决问题比较全面

当事人选择诉讼离婚时，对自己离婚涉及的问题已经考虑得比较周全，所以向法院提交的证据一般也会比较充分、全面，这样就便于法官对案件所涉及的问题进行全面审理。诉讼离婚通常由律师进行代理，对离婚中存在的问题，能够解决的尽量解决。法官掌握专业法律知识，具有实务经验，通过对案件的全面审理尽可能地解决存在的问题。在案件审理过程中，通过当事人双方举证、质证和法官的询问审理，尽可能使当事人想起或发现一些已经遗忘的财产或债权债务等，一经发现，在当事人当庭提出后一并审理解决。诉讼离婚相对协议离婚而言，解决问题会比较全面。尤其是当事人一般对诉讼程序和证据的把握没有经验，而律师熟悉离婚的相关法律规定和诉讼程序，可以从事实、法律和证据等多方面为当事人提供法律帮助。律师的代理可以更好地维护当事人的合法权益，尽量避免遗留隐患。

（5）在法官的主持下调解，有利于争议的解决

诉讼离婚当事人在起诉前，大都经历了双方协商解决的过程，一般是在双方协商不成的情况下，不得以才起诉到法院的。当然，也有的当事人不愿意浪费时间，直接起诉到法院。法院受理后，对于离婚案件一般是先行调解，调解几乎贯穿整个诉讼过程。实践中，很多案件都是在法官的调解下结案的，因为法官一般具有非常丰富的实践经验，通过双方提交的证据进行利弊分析，使当事人充分认识到自己所要面对的判决结果，这样便于双方的争议尽快地解决。法官作为中立的一方主持调解，使得双方当事人得以在第三方的参与下开诚布公地进行交流，在法院庄严肃穆的环境里，双方会更加理智。基于对法官的信任，双方可以进行真实想法的沟通，比较容易相互谅解，有利于意见的统一以及最后调解协议的达成。在法官主持下的调解，具有办事效率高、解决问题快捷、调解书一经签收立即生效（也可以在调解笔录中约定签字时生效）、双方自愿履行等特点，有利于争议的解决。

2.诉讼离婚的缺陷

（1）时间长，效率低

依据《民事诉讼法》关于审限的规定，按简易程序审理的离婚案件，审限一般为3个月；按普通程序审理的离婚案件，审限一般为6个月。如果一方当事人在国外，甚至下落不明，离婚所需的时间更长。在北京，一般的离婚案件，若没有其他重大、复杂的因素，基本都适用简易程序，只有对于标的额巨大、案情重大或者相对复杂的案件，才适用普通程序。诉讼程序拖沓导致离婚所需的时间较长。

（2）费用相对较高

在离婚诉讼案件中，当事人要支付的费用是根据案件所涉及的财产标的、案件复杂程度等因素来定，一般离婚案件的经济成本主要体现在以下几个方面：

一是律师代理费。目前，在我国律师收费尚无统一的标准，不同的城市、同一城市的不同律师事务所，律师收费都有差异。比如，同一个离婚案件，有的律师收取几千元就可以代理，有的律师则要收取数万元。所以委托律师代理离婚案件前，要了解当地律师收费的行情，在自己能力范围内聘请律师。以北京济和律师事务所的收费为例（2020年版），北京市律师行业的大概收费情况如下：①不涉及财产标的的案件，北京市内的普通民事案件，律师代理费不低于2万元，外埠民事案件的律师代理费不低于5万元。②涉及财产标的的案件，根据争议标的额，按照如下比例累进收取律师代理费：10万元以下部分，律师代理费2万元；10万—100万元部分，在第一档2万元的收费基础上加收争议标的额的10万元以上部分的8%—10%；100万—500万元部分，在前两档的收费基础上加收争议标的额的100万元以上部分的6%—8%；500万—1000万元部分，在前三档的收费基础上加收争议标的额的500万元以上部分的4%—6%；1000万—1亿元部分，在前四档的收费基础上加收争议标的额的1000万元以上部分的4%；1亿元以上部分，在前五档的收费基础上加收争议标的额的1亿元以上部分的2%。

二是法院的诉讼费。离婚诉讼费用是当事人必须交纳的，一般由原告预先交纳。在离婚案件中，如第一次法院判决不准离婚，一般是收取50—300元的诉讼费，多交纳的部分可以申请法院退还。最终判决离婚的，法院收取的诉讼费用一般不再退还。法院判决离婚的，一般会判令双方按照各自分得共同财产的比例来分担诉讼费用，根据案件情况，法院也可以判令原、被告双方平均分担诉讼费用。法院最终没有判决离婚的，诉讼费用由原告来承担。

三是分割房产缴纳的评估费。离婚案件中，如果涉及房产的分割，而双方当事人对房产的价值难以达成一致，就需要一方当事人提出评估申请，由法院委托具有房产评估资格的机构（可以由双方协商指定范围内的一家评估机构，协商不成的，摇号确定）对房产进行评估，评估费用的多少，根据房屋价格按照一定比例分段计算，通常为房屋价格的1%—5%。

四是其他费用。离婚案件中，如果当事人申请财产保全或鉴定，还需要缴纳财产保全费或者鉴定费等费用。

（3）精神压力大

在前面也谈到了一般离婚诉讼的时间较长，在整个漫长的离婚过程中，双方当事人经受的精神压力相对较大。双方当事人在法庭上相见，容易互相指责、互揭隐私，使原本破裂的夫妻感情雪上加霜。有的当事人可能对另一方当事人无法证实的财产不予认可，出现这种情形，会加深彼此之间的矛盾，当事人的精神也会受到打击。另外，诉讼离婚的影响面在某种程度上比协议离婚要广一些，容易导致当事人身心俱疲。

二、协议离婚的条件

图1-4 协议离婚的条件

典型案例

不是所有人都可以协议离婚

张某与王某于2010年8月5日登记结婚，2015年7月4日王某被诊断为精神分裂症并入院治疗，2016年6月5日被法院认定为无民事行为能力人。

2017年3月3日王某与张某前往××区民政局申请离婚登记，二人并未将王某患病且已被认定为无民事行为能力人的事实告知××区民政局工作人员，工作人员亦未进行询问就为二人颁发了离婚证。王某的母亲得知女儿离婚后，以××区民政局作为被告提起行政诉讼，要求××区民政局撤销王某与张某二人的离婚登记。

法院经审理后认为，依照《婚姻登记条例》的相关规定，办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关应当不予受理。王某与张某办理离婚登记时，王某不具有以自己的行为进行民事活动的能力，××区民政局不应受理其作为申请人的离婚申请。因此，××区民政局向王某和张某核发的离婚证主要证据不足，应当依法予以撤销。

律师分析

结合案例的内容，主要分析协议离婚须具备的条件。

（一）协议离婚需满足哪些条件？

1.双方须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力

（1）协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份

合法婚姻关系的确立一般以双方领取结婚证为标志。现实生活中常见的男女同居关系或事实婚姻关系，因不具有合法的夫妻关系这一特定要件，所以不能到民政部门办理协议离婚手续。未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。同居期间发生的有关身份关系的纠纷，以及涉及子女、财产问题的争议，可以诉请人民法院处理。

（2）协议离婚的双方当事人均应当具有完全民事行为能力

离婚涉及当事人身份关系的解除，只有具有完全民事行为能力的人，才能对离婚的法律后果有清醒的认识，才能独立自主地行使相应的权利。限制民事行为能力人或无民事行为能力人的离婚，只能通过诉讼程序来解除。

案例中，王某与张某在办理离婚登记手续时，隐瞒了王某属于无民事行为能力人的事实，王某对离婚的法律后果并无清醒的认识，二人并不符合办理离婚登记手续的必要条件，故最终法院撤销了××区民政局为二人办理离婚登记手续的行为。

2.协议离婚双方必须具有离婚的共同意愿

离婚应当是夫妻双方真实的意思表示，这就排除了单方离婚意愿。这意味着，任何一方所作出的离婚意思表示不是在对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的；离婚的意愿应当是一致的，而不能有不同的意见。

3.双方对子女抚养和财产、债务等问题达成一致意见

如果夫妻双方都同意离婚，但就共同财产的范围确定，以及如何分割不能达成一致意见的，也无法到民政局办理协议离婚手续，只能通过诉讼方式离婚。

4.协议内容不能违反法律规定且不得损害他人利益

《民法典》第1041条明确规定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。如果在离婚协议书中约定一方在离婚后多少年之内不能再婚的条款，因违反了法律的强制性规定，自然不具有相应的法律效力。

如果双方当事人在财产分割条款中处分了第三人的财产或者为了逃避债务约定全部财产归属一方所有，该类条款因损害他人合法权益，即使经婚姻登记机关备案且已办理完离婚手续，相应的条款也不具有法律效力。

（二）哪些情况下，婚姻登记机关不予受理离婚登记？

依据《民法典》《婚姻登记条例》之相应规定，办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，登记机关将不予受理：

1.一方要求离婚的

办理协议离婚的前提条件是双方必须就离婚的意向达成一致。一方要求离婚，而另一方不同意的，无法到民政局办理协议离婚手续。要求离婚的一方当事人只能到法院提起离婚纠纷之诉，通过诉讼程序解除双方之间的婚姻关系。

2.双方虽然同意离婚，但是对子女抚养、财产分割及债务处理等事项未达成协议的

依据《民法典》第1076条的规定，夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。如双方未对上述事宜协商一致，则民政部门不予颁发离婚证。

3.一方或者双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的

离婚涉及双方身份关系的解除，如果一方当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因其无法表达离婚的真实意愿，婚姻登记机关不应受理其作为申请人的离婚申请。当事人的亲属或者其他代理人也不能代替其办理协议离婚手续。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的离婚问题只能通过诉讼程序解决。

4.双方不是在中国内地办理结婚登记的

随着时代的发展，越来越多的中国人和外国人结婚，是在国外登记的，或是在我国港、澳、台地区注册登记的。如果双方的结婚登记不是在内地办理的，即使双方达成了离婚协议，也不能办理协议手续，只能通过人民法院以诉讼方式离婚。