二、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

34.商标权取得的认定

【裁判要旨】

除非存在特别的约定，设计商标、为商标注册提供帮助，均非商标法上取得商标权的法定要件。在许可使用关系中，使用并宣传商标、维护被许可使用商标的声誉，不能成为享有商标权的理由。

【关键词】

商标权属商标权取得 商标许可 继受取得

【案号】

（2020）最高法民终394号

【基本案情】

在上诉人红牛维他命饮料有限公司（以下简称红牛公司）与被上诉人天丝医药保健有限公司（以下简称天丝公司）商标权权属纠纷案[39]中，天丝公司与三家案外公司于1995年签订“95年合资合同”，约定了新成立的合资公司（即红牛公司）的名称、出资比例及形式。第14条约定，天丝公司提供合资公司的产品配方、工艺技术、商标和后续改进技术等，并对外保密；第19条约定，红牛公司的产品的商标是合资公司资产的一部分。1998年，天丝公司与三家案外公司就红牛公司的变更签订了“98年合资合同”，约定各方出资比例和形式等。第14条约定，天丝公司提供红牛公司的产品配方、工艺技术、商标和后续改进技术等，并对外保密。红牛公司和天丝公司于1996年、1998年和2006年就涉案的第878072号、第878073号商标签订多份许可使用合同，约定了许可使用期限及费用事宜。2009年，双方就涉案的第1289559号、第1264582号和第5608276号商标的使用及付费亦签订了许可使用合同。证据显示，上述合同签订后，红牛公司支付了许可使用费。现涉案的17枚“红牛系列商标”均在天丝公司名下。另外，2014年，红牛公司将其申请注册的多个关联商标转让给天丝公司。2016年，红牛公司曾起诉要求天丝公司继续履行1998年签订的《商标使用许可合同》。红牛公司在该案中未对商标许可使用关系提出异议。红牛公司和天丝公司均对“红牛系列商标”进行过维权及诉讼事宜。红牛公司亦针对“红牛系列商标”的产品进行了市场推广和广告投入，并且取得了高额的销售收入，而且其在每年的企业成本支出中已经将相关广告宣传投入予以列支扣除。红牛公司向北京市高级人民法院起诉请求：确认“红牛系列商标”由红牛公司单独享有所有权，若不能对此予以确认，则确认“红牛系列商标”由红牛公司和天丝公司共同所有；判令天丝公司支付广告宣传费用37.53亿元。一审法院认为，红牛公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持，判决驳回红牛公司的全部诉讼请求。红牛公司不服，提起上诉。最高人民法院于2020年12月21日二审判决驳回上诉，维持原判。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，取得注册商标，可以通过依法申请审查核准等法定程序原始取得，也可通过受让、继承等继受取得。红牛公司主张享有商标权不具有合同依据。首先，“95年合资合同”明确约定天丝公司以现金方式出资，显然合同中所涉及的商标、配方、工艺等任何一项知识产权均非天丝公司的出资。其次，商标转让与商标许可的重要区别在于商标转让会导致商标权权属的变更，一般不涉及期限问题。“95年合资合同”的约定表明，天丝公司对配方、工艺、商标的提供是有期限的提供，也就是许可使用。再次，商标是与配方、技术工艺等知识产权一并提供，故宜按照相同原则和标准来解释。“95年合资合同”约定技术配方的提供者仍然保有对技术和配方的控制权，故商标的提供者亦应保有对商标的控制权。最后，双方自1996年起至2016年止，就涉案商标签订有多份商标许可使用合同，明确确认天丝公司对注册商标的权属，并且红牛公司依约按时支付了商标许可费，足以证明许可合同得到了充分有效地履行。双方当事人签订的商标使用许可合同、审计报告等证据相互印证，可以证明合同约定的资产应为商标使用权而非商标权。另外，在长达二十年的时间内，红牛公司未对商标权利归属提出异议；一再作出尊重天丝公司商标权的保证；曾以商标使用人的名义进行维权；曾起诉要求天丝公司继续履行商标许可使用合同。上述事实表明，双方之间就涉案商标曾经存在过长期的许可使用关系。红牛公司主张享有或与天丝公司共有商标权不具有法律依据。首先，除非当事人有特别的约定，设计商标、为商标注册提供帮助，均非商标法上取得商标权的法定要件。其次，“红牛系列商标”商标权属关系明确，红牛公司使用是基于天丝公司的授权许可。许可合同对双方权利义务已经作出了明确约定，红牛公司使用并宣传“红牛系列商标”并不能取得商标权。再次，被许可人理应保证使用该注册商标的商品质量，亦即维护被许可使用商标的声誉，无权据此主张享有商标权。商标声誉和知名度的提升，首先是基于产品良好的质量。天丝公司许可红牛公司使用产品配方和生产工艺，允许红牛公司借助其在国外近似商标及产品上形成的商誉，在红牛公司成立之初为其提供广告费用，并非对“红牛系列商标”知名度提升没有付出。最后，红牛公司为产品宣传所进行的投入已经得到产品利润等回报。

35.兼具产品名称和品牌混合属性商标的侵权认定

【裁判要旨】

在涉案商标兼具产品名称和品牌混合属性的情况下，要结合商标权利人、市场上其他主体对商标的使用情况，从商标的识别功能出发，综合判断被诉侵权标识系对产品名称的使用还是对商标的使用，以是否容易造成相关公众混淆误认为标准，判定被诉侵权行为是否构成商标侵权。

【关键词】

商标 侵权 国家标准 混合属性

【案号】

（2020）最高法民申5452号

【基本案情】

在再审申请人武汉东信医药科技有限责任公司（以下简称东信公司）与被申请人湖南守护神制药有限公司（以下简称守护神公司），一审被告、二审上诉人武汉天地人和药业有限公司（以下简称天地人和公司）、一审被告广东恒金堂医药连锁有限公司（以下简称恒金堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷案[40]中，守护神公司是第3541196号“百艾”商标（以下简称涉案商标）注册人。守护神公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉，认为东信公司、天地人和公司和恒金堂公司侵犯了涉案商标专用权，应停止侵权并赔偿。一审法院查明，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》［（2002）国药标字2-159号］，药品名称为“百艾洗液”的药品标准被列为国家药品标准。一审法院认为，根据守护神公司经原国家商标局核准注册取得涉案商标及该商标知名度的事实，可以认定通过守护神公司多年的宣传和使用，涉案商标在药品行业，已经具有较高的知名度，与守护神公司建立起了一定的关联性，具有较强的显著性，符合商标注册条件，故对守护神公司享有的商标专用权应依法予以保护。一审判决认定东信公司、天地人和公司构成商标侵权。东信公司、天地人和公司不服，提起上诉。湖南省高级人民法院二审认为，由于守护神公司采取了药品注册及生产上市、中药保护品种、专利权保护等多项措施，故截至目前，市场上只有守护神公司具有合法资质进行“百艾洗液”药品的生产。“百艾洗液”药品这种特定的发展过程和长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，加上其持续使用、经营、宣传所积累的良好的品牌美誉度和知名度，使得“百艾洗液”兼具产品名称和品牌混合属性，相关公众在看到“百艾洗液”时，通常会将其与守护神公司形成对应关系，起到了指示商品来源的作用，实际上并未被通用化。此外，给予“百艾洗液”较强的保护，禁止他人未经许可使用，也有利于保障药品的安全性、有效性和质量可控性。遂判决驳回上诉，维持原判。东信公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年12月28日裁定驳回了东信公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，国家知识产权局作出商评字〔2020〕第217255号《关于第3541196号“百艾”商标无效宣告请求裁定书》认定，在案证据不能证明在诉争商标注册之前，“百艾”为人用药、医药制剂等商品的通用名称，且该文字作为商标整体使用在人用药、医药制剂等商品上，并未仅仅直接表示该商品的原料、功能等特点，具有商标应有的显著特征，可以起到区分商品来源的作用。诉争商标的注册未构成2001年《中华人民共和国商标法》第十一条规定的情形。北京知识产权法院判决维持该裁定。经一审法院查明，守护神公司于2002年向国家药品监督管理局提出了“百艾洗液”药品标准，经国家药典委员会审定后，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》［（2002）国药标字2-159号］，药品名称为“百艾洗液”的药品标准被列为国家药品标准，批准文号：国药准字220000013号。2004年1月，守护神公司的“百艾洗液”国家药品标准被收录于国家食品药品监督管理局出版的《国家药品标准新药转正标准》第40册中。因此，“百艾洗液”系药品名称。但东信公司生产销售的被诉侵权产品并非“百艾洗液”药品，其自认被诉侵权产品并非药品，属于健康护理类产品。因此，被诉侵权产品使用“百艾抗菌洗液”并非在药品上使用规范的药品名称。本案中，涉案商标“百艾”与作为药品名称的“百艾洗液”较为近似，使得“百艾”本身兼具产品名称和品牌的混合属性。在判断此类商标侵权时，应区分被诉侵权标识的使用是对品牌的使用还是对产品名称的使用。由上可知，被诉侵权产品并非药品，被诉侵权标识“百艾抗菌洗液”亦并非规范的药品名称。守护神公司采取了药品注册及生产上市、中药保护品种、专利权保护等多项措施，以及多年的持续宣传和使用，使得“百艾”在药品行业已经具有一定的知名度，且与守护神公司建立起了一定的关联。被诉侵权标识通过突出使用的方式能够产生标识商品来源的作用，破坏了“百艾”与守护神公司之间的对应关系，同时，亦攀附了“百艾”知名度和影响力。因此，二审判决认定被诉行为构成商标侵权并无不当。

36.历史形成的外文商标与近似中文商标共存的认定

【裁判要旨】

商标法施行前限定使用在出口商品上的外文商标，由于商标法实施后取消了使用范围限制，从而形成与近似中文注册商标共存的事实。两商标的权利人应当以其核定使用的商品和商标标志为限，享有各自独立的专用权。

【关键词】

商标侵权 外文商标 中文商标 出口商品

【案号】

（2020）最高法民再25号

【基本案情】

在再审申请人北方国际集团天津同鑫进出口有限公司（以下简称北方同鑫公司）与被申请人天津市鹦鹉乐器有限公司（以下简称鹦鹉公司）、一审被告天津市森德乐器有限公司（以下简称森德公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷案[41]（以下简称“鹦鹉”商标侵权和不正当竞争纠纷案）中，第40540号“鹦鹉 PARROT及图”商标于1962年1月22日注册，核定使用在“西乐器、口琴、校音器、琴盒、乐谱架、电子琴”商品上，主要用于出口的手风琴。该商标经核准转让给北方同鑫公司。第119207号“鹦鹉 YINGWU及图”商标于1979年10月31日注册，核定使用在“手风琴、提琴”商品上，2004年9月14日转让给鹦鹉公司。2017年1月13日，北方同鑫公司与森德公司签订《商标使用许可合同》并办理了备案手续，约定北方同鑫公司将“鹦鹉PARROT”商标许可给森德公司使用。鹦鹉公司认为，北方同鑫公司与森德公司的行为侵害了其注册商标专用权并构成不正当竞争，因此诉至法院。天津市第二中级人民法院一审认为，在“鹦鹉 YINGWU”商标已具有较高知名度的情况下，北方同鑫公司自行或许可他人在国内销售的行为方式缺乏正当性，侵害了鹦鹉公司注册商标专用权并构成不正当竞争。据此，判决北方同鑫公司和森德公司停止侵权并赔偿鹦鹉公司经济损失20万元。北方同鑫公司和森德公司不服，提起上诉。天津市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。北方同鑫公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2020年10月13日判决撤销一、二审判决，驳回鹦鹉公司的全部诉讼请求。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，我国的商标法律法规对包含外国文字的商标的申请注册，经历了一个从附加限制条件到该限制条件被完全取消的历史过程。在商标法施行前，包含外国文字的注册商标只能使用在出口商品上而不能使用在内销商品上，这也是其当时能够获准注册的客观历史条件。这种对注册商标使用范围的限制，无疑是包含外国文字的注册商标的注册人所负担的一种法律义务。通常而言，民事权利的受让人因转让而获得的权利的范围不能大于原权利人所享有的权利范围。因此，在注册时已经受到限制的商标专用权，不应因商标转让行为的发生而扩大。在商标法施行前，包含外国文字的注册商标的受让人，只能在出口商品上使用该注册商标。但是，由于商标法取消了包含外国文字的注册商标只能用于出口商品的限制性规定，此类商标的注册人和受让人权利受到限制的状况，因商标法的颁布施行而发出改变。而且，对于使用外国文字的注册商标而言，即使存在与其近似的、原本使用在内销商品上的其他注册商标，但是由于上述两类商标在文字构成、呼叫、视觉效果等商标标志构成要素方面存在差异，不属于相同商标，且注册商标专用权在近似商标上的保护范围应当顾及不同时期法律法规演变变迁的历史因素，故应当认定使用外国文字的商标并不会落入原本使用在内销商品上的其他商标的专用权范围之内，当然也就应当认定对使用外国文字的商标使用范围的扩展，不会损害其他民事主体的合法权益。综上，对于在商标法施行时仍然有效的注册商标而言，由于商标法取消包含外国文字的注册商标使用范围的限制，商标法施行前核准注册的包含外国文字的注册商标，其使用范围即应自商标法施行之日起扩展至全部核定使用商品，无论该商品是用于出口还是内销。第40540号“鹦鹉 PARROT”商标于1962年1月22日注册，当时，《商标法》尚未颁行。虽然根据1950年《商标注册暂行条例》和1963年《商标管理条例》的规定，包含外国文字的注册商标只能在出口商品上使用该注册商标。但是，由于1982年制定并于1983年起施行的《商标法》取消了包含外国文字的注册商标只能用于出口商品的限制性规定，因此，此类商标的注册人和受让人权利受到限制的状况，因《商标法》的施行而发生改变。作为有效的注册商标，“鹦鹉PARROT”商标和“鹦鹉YINGWU”商标均在其各自核定使用的商品上享有专用权，而不应区分其所使用的商品是否用于出口或者内销。一、二审法院将“鹦鹉PARROT”商标的专用权范围限缩于出口商品上，缺乏法律依据，属于适用法律错误。

37.人民法院可依法受理特定情形下的商标权冲突纠纷并作出裁判

【裁判要旨】

在后注册商标的权利人起诉在先注册商标的权利人侵害其商标权的，不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》[42]第一条第二款规定的应当由原告向有关行政主管机关申请解决的情形，人民法院应当依法受理并作出裁判。

【关键词】

商标侵权 在先商标 在后商标 受理

【案号】

（2020）最高法民再25号

【裁判意见】

在前述“鹦鹉”商标侵权和不正当竞争纠纷案中，最高人民法院还明确在后注册商标权利人起诉在先注册商标权利人侵权的，人民法院应当予以受理并作出裁判。最高人民法院审查认为，为解决注册商标之间的权利冲突问题，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”但司法解释这一款规定的目的，在于解决在先注册的商标权人向在后的商标注册人主张侵权责任时，是否应当通过民事诉讼予以直接处理的问题。但该司法解释规定的应由原告向有关行政主管机关申请解决的，是“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的”情形，并不包括在后的商标注册人向在先的商标注册人主张商标侵权的情形。因此，在不属于司法解释规定的应当由行政机关先行解决的情况下，只要当事人的起诉符合民事诉讼法有关起诉的要求，人民法院就应当予以受理并依法作出裁判。本案中，鹦鹉公司提起本案诉讼所依据的是1979年10月31日注册的第119207号“鹦鹉 YINGWU”商标，而北方同鑫公司许可森德公司使用的是1962年1月22日注册的第40540号“鹦鹉 PARROT”商标，即鹦鹉公司提起本案诉讼所依据的注册商标并非“在先的注册商标”。因此，本案不属于应当依照法律规定由其他机关处理的争议，人民法院应当依法受理并作出裁判。

38.正品改装后的转售行为是否构成商标侵权的认定

【裁判要旨】

商品通过正常合法的商业渠道售出后，再行转售的，通常不构成侵权。但是，如果商品在转售过程中进行了实质性改变，导致商品与来源之间的联系发生改变，在该商品上继续使用涉案商标且未对消费者履行合理告知义务的情况下，容易导致混淆并损害商标权人的利益，构成商标侵权。

【关键词】

商标 侵权 实质性改变 混淆

【案号】

（2019）最高法民申4241号

【基本案情】

在再审申请人广州市杜高精密机电有限公司（以下简称杜高公司）与被申请人多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司），一审被告、二审上诉人广州心可工业设计有限公司侵害商标权纠纷案[43]中，多米诺公司为第G709885号商标（以下简称涉案商标）的商标权人，涉案商标核定使用在第9类喷墨打印装置、喷墨标示装置、激光标示装置和喷墨打印机商品上。杜高公司通过正常途径购买多米诺公司生产销售的E50喷码机产品后，对其墨路系统进行改装并再次销售。多米诺公司主张，杜高公司未经许可改装后再次销售的行为侵害了涉案商标专用权，向广州知识产权法院提起诉讼。一审法院认为，杜高公司的上述行为构成侵害商标权，判决停止侵权并承担赔偿责任。杜高公司不服，提起上诉。广东省高级人民法院二审判决就该项侵权行为的认定与一审相同。杜高公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年12月30日裁定驳回杜高公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，商标的基本功能在于识别商品或者服务的来源。商标的识别功能是体现商标核心价值的本质属性。商品或服务具有一定的特性，这些特性与相关公众对商品或服务的认知和评价密切相关。通过保护商标及其识别功能，能够维护并强化标示有商标的商品或服务与来源之间的特定联系，保护商标权人的合法权益，避免相关公众产生混淆、误认。从《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第一条规定的立法宗旨来看，保护商标还应当有利于促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。因此，保护商标必须保障商标的功能正常地发挥，不得有悖诚信原则，误导消费者。同时，依法保护商标权，也应当避免阻碍标示有商标的合法商品的正常流通。当标示有商标的商品通过正常合法的商业渠道售出后，再行转售的，通常不构成商标侵权。但是，如果对合法获得的商品进行改装，显著改变了商品的特性，影响相关公众对标示有涉案商标商品的正确认识和评价，且没有进行合理、适当的说明，给权利人的利益造成损害的，构成商标法第五十七条规定的商标侵权行为。本案中，杜高公司针对多米诺公司生产销售的E50喷码机的墨路系统进行改装，该系统是喷码机产品正常运行的关键核心部件之一，涉案改装行为实质性改变了标识有涉案商标的E50喷码机的原有品质，损害了涉案商标与多米诺公司及其E50喷码机之间的对应关系。杜高公司改装E50喷码机后再行销售，且在案证据不足以证明其已通过合理、适当方式告知相关公众改装情况，容易造成相关公众对E50喷码机的来源以及特性产生混淆或者错误认识，损害了被申请人的合法权益。因此，二审判决认定杜高公司涉案改装行为构成商标侵权并无不当。

39.核准注册日对商标禁用权行使的意义

【裁判要旨】

商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。在商标申请日至核准注册日之间，商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标。商标一经核准注册，商标权人就取得了完整的商标权，他人应当停止使用，否则将构成商标侵权行为，除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三款的规定。

【关键词】

商标 侵权 核准注册日 禁用权

【案号】

（2020）最高法民再344号

【基本案情】

在再审申请人大悦城商业管理（北京）有限公司（以下简称大悦城公司）与被申请人哈尔滨海升龙房地产开发集团有限责任公司（以下简称海升龙公司）侵害商标权纠纷案[44]中，中粮集团有限公司于2009年2月20日申请，于2010年9月28日经核准注册取得第7209419号“悦城”商标（以下简称悦城商标），初审公告日是2010年6月27日，核定服务项目第36 类商品房销售、不动产管理等。后中粮集团有限公司经核准将悦城商标转让至大悦城公司。海升龙公司将其开发的位于哈尔滨市哈西大街等处的房地产项目取名为“悦城”，并在售楼处、楼盘标识、小区名称和牌匾等多处使用“悦城”字样。2017年4月1日，中粮集团有限公司对上述事实进行公证保全。2010年9月16日，《生活报》Al3版发布哈西“悦城”小区整版广告，标题为《悦城，与城市心脏一起悦动》，这是海升龙公司首次使用“悦城”标识。大悦城公司遂将海升龙公司诉至法院，主张其上述使用行为损害“悦城”商标权。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院一审认定侵权成立。海升龙公司不服，提起上诉。黑龙江省高级人民法院二审认为，海升龙公司首次公开使用“悦城”标识的日期早于“悦城”商标核准之日。因此，海升龙公司将开发房地产项目命名为“悦城”不违反法律规定。遂改判驳回大悦城公司的诉讼请求。大悦城公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案，并于2020年12月30日改判海升龙公司不得在拟开发楼盘上使用“悦城”作为楼盘项目名称，赔偿大悦城公司经济损失及合理支出共计100万元。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，商标权具有使用与禁止他人使用两项权能。自商标核准注册日起，商标权人同时获得商标专用权与禁用权。初步审定公告期满日至核准注册期日，商标权人虽然获得了商标专用权，但并无禁止他人使用之权利。而且上述权利并非基于商标申请行为必然产生的权利，该期间内的商标专用权系形成权，是基于商标申请人获得商标授权后才享有的权利。举重以明轻，商标申请人在诉争商标申请日后至初审公告期届满前也不享有禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或类似商标的权利。尽管在商标申请日至核准注册日之间，商标权人无权禁止他人使用相同或近似的商标，但商标一经核准注册，商标权人就取得了完整的商标权，他人应当停止使用，否则将构成商标侵权行为，除非他人的在先使用行为符合商标法第五十九条第三项的规定。本案中，大悦城公司的“悦城”商标于2009年2月20日申请注册，2010年6月27日初步审定公告，2010年9月28日核准注册，而海升龙公司于2010年4月开始使用“悦城”推广其地产项目。海龙升公司使用“悦城”商标的行为早于“悦城”商标核准注册日。因此，在“悦城”商标获准注册前，海龙升公司使用“悦城”商标并不构成商标侵权行为。但根据在案证据，海升龙公司持续使用“悦城”商标指示提供的地产开发项目，截至2017年4月中粮集团进行公证之时，海升龙公司仍然在售楼处、楼盘标识、小区名称、牌匾等多处使用“悦城”，海龙升公司的被诉侵权行为持续至“悦城”商标核准注册，仍未停止，损害了大悦城公司的“悦城”商标的合法权利，构成侵权行为。而且海升龙公司使用“悦城”标志晚于大悦城申请注册“悦城”商标，海升龙公司根据在先使用主张不侵权抗辩不能成立。

40.刑民交叉案件中被诉侵权商品是否实际销售的认定

【裁判要旨】

在侵害商标权纠纷案件中，当事人提交的刑事诉讼程序中形成的证据，人民法院应当依照法定程序，全面、客观地予以审核。涉及同一侵权事实的刑事判决认定构成销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，并不能当然作为侵害商标权纠纷民事案件中被诉侵权商品未实际销售的直接依据。

【关键词】

商标 侵权 刑民交叉 销售

【案号】

（2020）最高法民再342号

【基本案情】

在再审申请人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）与被申请人刘欣、谢中华侵害商标权纠纷案[45]中，涉案商标系第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标。刘欣自2016年12月起销售多种假冒注册商标专用权的商品，其中包括标志有涉案商标标识的云南白药牙膏，谢中华为其送货。成都市金牛区人民法院于2018年1月16日作出（2018）川0106刑初2号（以下简称2号案件）刑事判决，认定刘欣、谢中华系犯罪未遂，判决刘欣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；谢中华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。后云南白药公司以刘欣、谢中华侵害其涉案商标权为由，向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。一审法院认定，刘欣未经许可，销售使用与涉案商标相同标识的牙膏，构成对涉案商标专用权的侵害。谢中华明知相关商品系假冒商品，仍帮助刘欣运输货物，属于帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，亦构成对涉案注册商标专用权的侵害。一审法院认为，云南白药公司未能举证证明在275箱被查获的牙膏之外，刘欣、谢中华另行实施了侵害涉案商标专用权的行为，亦未能举证说明其所主张经济损失的类型、产生原因以及具体数额。就刑事判决作出后再提起本案诉讼的必要性而言，云南白药公司为本案支出的费用缺乏合理性。刘欣、谢中华已经接受刑事制裁，侵权行为不能延续，生效刑事判决认定侵权商品在进入市场前已被挡获，并未产生获利，也未造成损失，起诉填平已无基础，故云南白药公司为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用。综上，一审法院判决驳回云南白药公司的全部诉讼请求。云南白药公司不服，提起上诉。四川省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。云南白药公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2020年12月30日判决刘欣赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币22000元，刘欣、谢中华连带赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支3000元。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，首先，销售假冒注册商标的商品犯罪刑事案件中是否构成犯罪、是否构成犯罪未遂的认定标准，与侵害商标权纠纷民事案件中是否构成实际销售的认定标准不同。在刑事案件中，假冒注册商标的商品尚未销售或者部分销售但货值金额未达到法定标准的，仍然可能构成犯罪未遂。因此，涉及同一侵权事实的刑事判决认定构成销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，并不能当然作为侵害商标权纠纷民事案件中被诉侵权商品未实际销售的直接依据。其次，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同。在刑事诉讼中，公诉机关对被告人所指控的罪行的证据要达到排除合理怀疑的程度。而在民事诉讼中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[46]第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，涉及同一侵权事实的刑事案件未予采纳的证据，在侵害商标权纠纷的民事案件中亦应当依法进行审核认定。本案中，云南白药公司再审阶段提交的新的证据可以证明，2号案件在案证据13张送货单涉及的18件“白药”商品为假冒云南白药牙膏的事实具有高度可能性，故云南白药公司关于刘欣实际销售了被诉侵权商品的主张成立。

41.销售商合法来源抗辩不成立的责任形式

【裁判要旨】

被诉侵权产品的生产者和销售者均构成侵犯商标专用权，在生产者已经承担停止侵权、赔偿损失等责任的情况下，销售者未提出合法来源抗辩或其抗辩理由不成立的，亦需承担赔偿损失的民事责任。

【关键词】

商标 侵权 销售者 民事责任

【案号】

（2020）最高法民申4713号

【基本案情】

在再审申请人广东好太太科技集团股份有限公司（以下简称好太太公司）与被申请人沂南县亿成装饰材料店（以下简称亿成店）、二审上诉人临沂天和轩五金有限公司（以下简称天和轩公司）侵害商标权纠纷案[47]中，好太太公司经公证购买了亿成店销售的标有“精品好太太”字样的晾衣架一套，当场取得的收款收据显示“晾衣架一套、190元”。好太太公司认为天和轩公司、亿成店生产、销售该商品侵犯了其注册商标专用权，遂诉至法院，请求判令天和轩公司和亿成店作为生产者、销售者立即停止侵权，赔偿20万元。天和轩公司一审辩称其已在生产的晾衣架包装盒上标注了其“精品”商标，亿成店辩称其仅在天和轩公司进货3个晾衣架自用。山东省临沂市中级人民法院一审认为，被控侵权产品包装上的“精品好太太”标识与好太太公司的注册商标构成近似，该产品为天和轩公司生产，判令其立即停止侵权、酌定赔偿40000元，亿成店销售该产品，不予采信其自用的抗辩，但天和轩公司作为涉案被控侵权产品的生产商，已经承担停止侵权、赔偿经济损失的责任，亿成店作为销售商，可仅承担停止侵权的民事责任。好太太公司不服，上诉请求改判天和轩公司和亿成店赔偿20万元；天和轩公司亦不服，上诉请求驳回好太太公司的诉讼请求。二审期间亿成店未答辩。山东省高级人民法院二审认为，一审判决酌定赔偿数额并无不当，根据亿成店在原审期间对被诉实物质证时的陈述和有关法律规定精神，一审法院仅判令亿成店停止侵权，未判令其承担赔偿责任亦无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。好太太公司不服，向最高人民法院申请再审，称亿成店未提出合法来源抗辩，请求撤销一、二审判决，改判亿成店赔偿经济损失及维权合理开支3万元。最高人民法院于2020年11月6日裁定指令二审法院再审本案。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，本案中，原审判决认定亿成店是涉案被诉侵权产品的销售者，有销售涉案被诉侵权产品的行为，侵犯了好太太公司的注册商标专用权。根据原审查明的事实，公证购买涉案被诉产品取得的收款收据中显示“晾衣架一套、190元”，表明好太太公司因被侵权所受到的实际损失、亿成店因侵权而获利已经发生，好太太公司在原审中已提出请求，要求亿成店承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。但亿成店在原审诉讼中既未提出注册商标专用权人未使用注册商标的抗辩，也未提出其具有合法来源的抗辩，原审判决亦未认定亿成店不承担赔偿责任的抗辩理由成立。因此，原审判决亿成店仅承担停止侵权的民事责任而不承担赔偿责任，显属适用法律错误。

（二）商标行政案件审判

42.包含地名要素商标可注册性的整体判断

【裁判要旨】

如果诉争商标是由地名与其他构成要素组成，不能当然地以其中包含地名为由，直接援引商标法第十条第二款规定予以驳回，而仍需判断诉争商标是否已经在整体上形成了区别于地名的含义。

【关键词】

商标 驳回复审程序 地名 整体判断

【案号】

（2020）最高法行再370号

【基本案情】

在再审申请人百威哈尔滨啤酒有限公司（以下简称哈尔滨啤酒公司）与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案[48]中，第12445672号“哈尔滨小麦王”商标（以下简称诉争商标），由哈尔滨啤酒公司于2013年4月18日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第32类啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、制啤酒用蛇麻子汁、麦芽汁（发酵后成啤酒）商品上。2014年2月10日，商标局发出《商标驳回通知书》，以诉争商标中的“哈尔滨”为县级以上行政区划名称，且诉争商标并未形成其他强于地名的含义，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第二款规定为由，驳回诉争商标的注册申请。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）复审维持驳回结论。哈尔滨啤酒公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审认为，诉争商标虽然包含了县级以上行政区划地名“哈尔滨”，但由于“哈尔滨”在啤酒商品上已经形成了区别于地名的其他含义，诉争商标客观上能够起到区分商品来源的作用，因此不构成商标法第十条第二款所述情形，遂撤销行政决定并判令商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，诉争商标违反了商标法第十条第二款的规定，遂判决撤销一审判决。哈尔滨啤酒公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2020年12月28日判决撤销二审判决、维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，作为商标授权确权审查中的绝对理由条款，商标法禁止将一定范围内的地名作为商标注册与使用的主要理由在于，一是防止商标权人不正当地垄断公共资源。地名作为指代特定地理区域的一种符号表达形式，如若为个人所独占，势必会影响社会公众使用地名的表达自由。二是防止商标权人通过占用地名误导公众。地名还可能直接指代出产特定品质商品的产区，如商标权人提供的产品并非来源于该特定产区，社会公众将可能基于对商品品质、商品来源的错误认识，而产生误认误购的结果。三是维护商标的显著特征。地名对地理区域具有指代作用，如果商标标志从整体上即可无歧义地指向地名，显然不能发挥识别商品和服务来源的作用，除非符合法律另有规定的情形，否则不应作为商标核准注册。但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标行政案件司法解释）第六条同时规定，如果诉争商标是由前述地名和其他要素组合而成，如果可以从整体上实现与地名的区分，即不应被认定为违反了商标法第十条第二款的规定。这是因为，诉争商标已经通过增加其他构成要素等方式，保持了与地名之间的必要距离。相关公众在看到诉争商标时，不再因此而产生地理位置上的联想，也不会影响其他社会公众使用地名的表达自由，进而避免了诉争商标申请人借助商标申请和注册行为不正当地挤占公共资源的可能性。基于此，如果诉争商标是由地名与其他构成要素组成，即不能当然地以其中包含地名为由，直接援引商标法第十条第二款规定予以驳回，而仍需根据司法解释的规定，判断诉争商标是否已经在整体上形成了区别于地名的含义。具体到本案而言，诉争商标为文字商标，由中文文字“哈尔滨小麦王”构成，其中包含有县级以上行政区划名称“哈尔滨”。即诉争商标属于商标行政案件司法解释第六条规定的由地名与其他要素组合而成的商标，需从诉争商标整体考察其是否区别于地名。整体而言，诉争商标“哈尔滨小麦王”易被相关公众识别为哈尔滨啤酒的系列产品之一，具有区别于地名的其他含义，亦可以发挥识别商品来源的作用。同时，基于“哈尔滨”商标在啤酒商品上已经积累的商业信誉，诉争商标与哈尔滨啤酒公司“哈尔滨”系列品牌所具有的产源指向关系一致，故诉争商标的使用也不会使相关公众因产源上的错误认识，而产生误认误购的后果。综上，诉争商标未违反商标法第十条第二款的规定。

43.三维立体商标标志确定性的审查判断

【裁判要旨】

三维标志的确定性是审查判断三维立体商标显著性的前提和基础。判断三维标志是否具有确定性，应当以商标档案中载明的商标图样为准，在商标档案对商标图样无进一步说明的情况下，该商标图样的全部构成要素均属于考察范围。如果根据商标图样的各视图无法确定该三维标志的具体形状及其比例关系，则该标志不具有确定性，该三维立体商标的显著性及效力亦无法得以认定。

【关键词】

商标 无效程序 三维立体商标 确定性

【案号】

（2019）最高法行申10746号

【基本案情】

在再审申请人宝利通公司与被申请人深圳市音络科技有限公司（以下简称音络公司）、国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案[49]中，宝利通公司为第8341029号三维立体商标（以下简称诉争商标）的权利人，该商标系由类似三角形的电话机机身及圆弧形电话机键盘组成，核定使用商品为第9类电信会议和视频会议用计算机软件、免提电话等。音络公司以诉争商标的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条、第十二条规定的情形为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请宣告诉争商标无效，商标评审委员会作出商评字[2016]第39183号《关于第8341029号图形（三维标志）商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），对诉争商标予以维持。音络公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审判决驳回音络公司的诉讼请求。音络公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认定诉争商标标志存在不确定性，无法得出诉争商标是否具备显著特征或者是否经过使用取得了显著特征的结论，一审判决和被诉裁定有关诉争商标具备显著特征的认定缺乏事实基础，据此撤销一审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。宝利通公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年6月22日裁定驳回宝利通公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，本案中，宝利通公司在申请注册时提交了四幅诉争商标图样，该图样与诉争商标档案所显示的图样一致。根据该四幅图样，诉争商标系由类似三角形的电话机机身与圆弧形电话机键盘组成。四幅图样中图一、图二、图四显示了诉争商标正面放置时不同角度的视图，图三显示了诉争商标反面放置时的背面视图。诉争商标申请书的“商标说明”部分除载明“整体无含义”外，并未就诉争商标图样作出进一步说明。因此，判断诉争商标的注册是否符合商标法的相关规定，应当以商标档案中载明的商标图样为准。根据商标档案记载的诉争商标视图，虽然能够大体确定诉争商标的基本外部轮廓，但由于各视图所显示的三维立体商标在拾音孔、出音孔、圆弧形键盘以及键盘与三角形话机部分间夹角卡槽等多个关键部位上存在差异，以至于无法通过该四幅图样确定诉争商标三维标志的具体形状及其比例关系，故诉争商标标志不具有确定性，不符合2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第三款的规定。另外，宝利通公司主张，诉争商标图样中的喇叭、卡槽、键盘、拾音孔等细节部位存在差异不会影响整个产品的外观形状，也不会影响到诉争商标三维形状的确定。最高人民法院认为，首先，诉争商标图样中圆弧形键盘的弧度大小以及其与三角形话机的比例关系，实质性地影响诉争商标作为三维立体商标的形状，属诉争商标的主要部分，并非细节；其次，虽然相对于圆弧形与三角形构成的整体外部轮廓而言，喇叭、键盘、拾音孔、卡槽等部位存在的差异系细节部分，但根据商标档案中载明的诉争商标图样，上述部分均系诉争商标的构成要素，由于诉争商标在申请注册时并未对上述部分在诉争商标标志中的地位及其与整体轮廓的关系作出进一步限定，因此在判断诉争商标确定性时，上述部分亦属于考察范围。

44.商标共存协议不能当然排除相关公众的市场混淆

【裁判要旨】

对于指定使用在类似商品上的高度近似的商标，共存协议并不能当然地排除相关公众可能的市场混淆。

【关键词】

商标 驳回复审程序 高度近似 共存协议

【案号】

（2020）最高法行申8163号

【基本案情】

在再审申请人爱尔迪有限两合公司（以下简称爱尔迪公司）与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案[50]中，爱尔迪公司于2017年9月25日申请注册第26585561号“ALMAT”商标（以下简称诉争商标），指定使用在洗衣剂、洗洁精等商品上。雷弗伦消费产品公司于2002年3月18日申请注册第3117097号“ALMAY”商标（以下简称引证商标一），核定使用在护肤膏、清洁制剂等商品上。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字〔2018〕第252102号《关于第26585561号“ALMAT”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），驳回诉争商标的注册申请。爱尔迪公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院以诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，驳回爱尔迪公司的诉讼请求。爱尔迪公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉、维持一审判决。爱尔迪公司不服，向最高人民法院申请再审，并提交了引证商标一的权利人出具的《商标同意书》及爱尔迪公司出具的《承诺书》。最高人民法院于2020年9月29日裁定驳回爱尔迪公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，我国商标法律制度不仅保障生产、经营者的利益，同时还保障消费者的利益和公平的市场竞争秩序。商标权具有私权属性，但商标权人在行使其商标权利时，不得损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权利。对于指定使用在类似商品上的两个高度近似的商标，相关公众无法区分两个商标标识的商品来源，不能排除相关公众混淆两种商品来源的可能性，若允许两个商标共存，可能损害商标的标识功能和消费者的利益，甚至可能损害社会公共利益。本案中，诉争商标与引证商标一的标识高度近似，且二者指定或核定使用于类似商品上，综合考虑商标标识的近似程度及商品的类似程度，相关公众混淆的可能性较大，故仅有雷弗伦消费产品公司出具的《商标同意书》，不能当然地排除可能的市场混淆。虽然雷弗伦消费产品公司在爱尔迪公司作出相关承诺的情况下同意诉争商标的注册，即爱尔迪公司承诺其在实际使用诉争商标的过程中不能使用与雷弗伦消费产品公司实际使用的引证商标一相同或高度相似的字体，因诉争商标与引证商标一已构成高度近似，相关公众无法区分诉争商标与引证商标一标识的商品来源，两商标共存不能避免相关公众对商品的来源产生混淆的可能性，故应对此类商标共存协议的效力予以否定。

45.影响商标获准注册的“事实基础发生变化”的判断

【裁判要旨】

权利自然失效不产生自始无效的法律后果，如诉争商标核准注册时在先权利仍合法存在，不能直接援引《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[51]第二十八条的规定，认定影响商标获准注册、维持有效的事实基础发生变化，而仍需对是否存在权利冲突作出判断。

【关键词】

商标 争议程序 事实变化 核准注册日

【案号】

（2019）最高法行再51号

【基本案情】

在再审申请人株式会社东洋克斯（以下简称东洋克斯）与被申请人国家知识产权局、第三人潍坊现代塑胶有限公司（以下简称现代塑胶公司）商标争议行政纠纷案[52]（以下简称“东洋克斯”商标行政案）中，诉争商标为第3907566号图形商标，于2004年2月10日由东洋克斯提出注册申请，并于2009年2月21日核准注册。核定使用商品为第17类塑料软管、橡胶软管等。在先外观设计的名称为“钢丝螺旋软管（三线条）”（以下简称涉案专利），申请日为2002年9月3日、授权公告日为2003年4月23日。涉案专利由主视图、后视图、俯视图及右视图表示，简要说明载明：涉案专利为中空圆柱体软管，管壁为透明材料，管壁中为环绕管壁的螺旋状纤维，在一侧管壁外侧有两条平行的线条，线条之间为半透明。涉案专利权人为现代塑胶公司。2012年9月25日，现代塑胶公司以诉争商标损害其在先涉案外观设计专利权、违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第三十一条规定为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出争议申请。商标评审委员会及北京市第一中级人民法院均认定诉争商标应予维持注册。一审法院同时认为，现代塑胶公司提起本案商标争议申请时，涉案专利权已过十年有效期限，诉争商标的在先权利障碍已不存在。且根据在案证据，东洋克斯于涉案专利申请日前，已实际使用诉争商标，诉争商标未损害涉案外观设计专利权。现代塑胶公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，在诉争商标核准注册的2009年2月21日，涉案专利权仍然有效，故商标评审委员会应对诉争商标是否损害在先外观设计专利权的问题作出实质认定。二审法院遂撤销被诉决定及一审判决，并判令商标评审委员会重新作出决定。东洋克斯不服，向最高人民法院提出再审申请。并认为，涉案专利权于商标评审委员会审查期间已失效，本案应优先适用情势变更原则。此外，诉争商标与涉案专利差异明显，未违反商标法第三十一条的规定。最高人民法院裁定提审本案，并于2020年6月30日改判撤销二审判决、维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称司法解释）第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。因此，影响商标获准注册、维持有效的事实基础发生变化，是适用前述司法解释规定的前提。但是，这并不意味着，任何事实变化的出现都将导致该规定的无条件援引。对司法解释第二十八条的适用，仍然应当考虑规范本意及个案适用的具体情况。司法解释第十八条同时规定，2013年商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。按照体系解释方法，在探寻某一规范本意时，需要关照不同法条之间，以及法条各款之间的相互关系，以维护规范体系的统一性。因此，当司法解释第二十八条的无效宣告等事由涉及在先权利问题时，当然应同时兼顾司法解释第十八条的规定。本案中，各方当事人无争议的事实是，诉争商标的申请日为2004年2月10日，2009年2月21日经商标局核准注册。涉案专利的保护期限至2012年9月2日止，即于一审诉讼期间权利自然失效。结合司法解释第十八条的规定，在诉争商标的核准注册日即2009年2月21日，涉案专利权的效力仍合法存在，即仍为形式上有效的合法在先权利。虽然涉案专利权于一审诉讼期间自然失效，但权利自然失效不产生自始无效的法律后果，不影响涉案专利在诉争商标的核准注册日，可作为2013年商标法第三十二条（2001年商标法第三十一条）规定的“在先权利”进行评价的资格。因此，东洋克斯以涉案专利权至一审诉讼阶段已自然失效，应据此认定现代塑胶公司据以主张的在先权利已不存在，从而直接适用司法解释第二十八条规定的主张，与司法解释规定的原意不符，并将导致同一司法解释中不同规定之间的冲突，对此不予支持。据此，基于现代塑胶公司的主张，相对于诉争商标的核准注册日，涉案专利权仍可作为在先权利评价的基础，并应当对诉争商标是否与涉案专利权产生冲突的问题，作出进一步的审查判断。

46.诉争商标是否损害在先外观设计专利权的判断

【裁判要旨】

仅仅是将包含三维形状设计要素在内的外观设计图片或照片申请为平面商标，在平面商标缺乏产品载体的情况下，难以认定二者构成相同或相近似的外观设计。

【关键词】

商标 争议程序 在先权利 外观设计

【案号】

（2019）最高法行再51号

【裁判意见】

在前述“东洋克斯”商标争议案中，最高人民法院还明确了诉争商标是否损害在先外观设计专利权的判断原则。最高人民法院再审认为，未经专利权人许可，在相同或者类似产品上将他人享有专利权的外观设计申请注册为商标的，构成对他人专利权的侵害，可以适用商标法第三十一条的规定不予核准注册或予以撤销。判断诉争商标是否损害在先外观设计专利权，首先需要审查诉争商标标识与外观设计是否构成相同或相近似。本案中，由授权公告文本可知，涉案专利为一中空圆柱体软管，属于三维形状的外观设计。简要说明中没有关于设计要部的描述。诉争商标为指定颜色的平面图形商标。需要判断的是，平面商标与体现为三维形状的外观设计是否构成相同或近似。通常情况下，当外观设计包含有三维形状的设计要素时，其保护的对象是包含三维形状的产品设计，外观设计也相应表现为三维产品的形式。在进行相同或者相近似对比时，产品与附着其上的设计要素具有不可割裂的关系。因此，一般情况下，只有将包含该三维形状的设计申请为立体商标时，二者才有可能表现为相同或近似的形式。如果仅仅是将包含三维形状设计要素在内的外观设计图片或照片申请为平面商标，在平面商标缺乏产品载体的情况下，难以认定二者构成相同或相近似的外观设计。具体到本案而言，诉争商标表现为红蓝平行线条搭配的平面图形，涉案专利权请求保护的是三维形状的钢丝螺旋软管，虽然授权公告文本的俯视图中可看到软管上有线条设计，但是线条本身与产品紧密结合，且无证据显示线条为涉案专利的设计要部。故以产品形式表现的涉案专利与以平面形式表现的诉争商标相比，整体视觉效果差异明显，不构成相同或相近似的外观设计。据此，东洋克斯关于诉争商标未损害涉案外观设计专利权的再审主张成立，应当予以支持。一审判决在理由阐释上虽有不妥，但认定诉争商标未构成损害他人在先权利一节的结论是正确的，为实现对本案纠纷的实质性解决及对当事人及时有效的法律救济，在对一审判决认定不当之处予以纠正的基础上，可对其结论予以维持。

47.判断在先权利是否存在的时间节点至迟为核准注册日

【裁判要旨】

申请商标不得损害他人在先权利，考虑到申请商标尚未实际取得商标权，故判断在先权利是否存在的时间节点，至迟为核准注册日。

【关键词】

商标 无效程序 核准注册时 申请日

【案号】

（2020）最高法行申3522号

【基本案情】

在再审申请人厦门市象球日用化工有限公司（以下简称象球公司）与被申请人国家知识产权局、一审第三人福马（日本）株式会社商标权无效宣告请求行政纠纷案[53]中，象球公司于2012年6月8日申请注册第11047169号“象球牌FUMAKILLA及图”商标（以下简称诉争商标），2015年12月21日核准注册。福马（日本）株式会社向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）主张其享有在先著作权的象图形作品构成著作权法保护的美术作品，诉争商标的注册损害了其在先权利，并提供相应的证据。商标评审委员会认为，诉争商标的注册损害了福马（日本）株式会社的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》[54]（以下简称商标法）第三十二条中关于不得损害他人现有的在先权利的规定，故而宣告诉争商标无效。象球公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审判决驳回象球公司的诉讼请求。象球公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。象球公司不服，向最高人民法院申请再审称，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[55]（以下简称授权确权司法解释）第十八条规定的“核准注册时”并非仅指原工商行政管理总局商标局商标申请的审查阶段，而应包括各级法院针对诉争商标的授权确权阶段。在其提起再审申请的司法审查阶段，福马（日本）株式会社所享有的在先著作权保护期已于2019年12月31日终止，在先著作权不复存在，诉争商标应获准注册。最高人民法院于2020年8月25日裁定驳回了象球公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。授权确权司法解释第十八条进一步明确，“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册”。其中关于在先权利有效的时间点有两个：即“申请日之前”和“核准注册时”，如何理解要回归到商标法第三十二条的立法本意。从文义上看，该条款旨在避免申请人商标权和他人在先权利之间产生权利冲突；更深层次则体现了法律价值观所引领提倡的诚实信用原则，即对于商标权人的诚信经营而言，其在申请商标之时就不得损害他人的在先权利，应当尽到合理避让义务。但是考虑到申请时其并未实际取得商标权，故而司法解释第十八条结合行政机关授权确权工作的实际情况，将在先权利的有效时间点确定为核准注册时。因此，该条文中的“核准注册时”的文义是清晰且明确的，即判断是否存在合法在先权利的时间节点最迟为商标核准注册日。故而象球公司关于应将其解释为评价诉争商标能否“核准注册”的全部行政和司法阶段的主张不能成立。

48.商标后续转让行为不能改变商标注册具有“其他不正当手段”的认定

【裁判要旨】

认定商标是否属于商标法第四十一条规定的“其他不正当手段取得注册”，应当以涉案商标“取得注册”时的事实状态为依据，商标后续转让行为不能改变商标注册具有“其他不正当手段”的认定。

【关键词】

商标 异议程序 其他不正当手段 商标转让

【案号】

（2018）最高法行再4号

【基本案情】

在再审申请人格拉舒特图书有限公司（以下简称格拉舒特公司）与被申请人国家知识产权局、一审原告格拉苏蒂制表有限公司（以下简称格拉苏蒂公司）商标异议复审行政纠纷案[56]中，第7495990号“GLASHUTTE”商标（以下简称被异议商标）由格拉舒特公司于2009年6月24日提出注册申请，指定使用在第35类的替他人推销等服务上。格拉苏蒂公司不服原国家工商行政管理总局商标局作出的核准注册被异议商标的裁定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。格拉苏蒂公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决驳回格拉苏蒂公司的诉讼请求。格拉苏蒂公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，涉案商标系格拉舒特公司受让而来，原注册申请人为耀荣管理有限公司（以下简称耀荣公司）。耀荣公司在同一时期还在第35类3503群组服务上申请注册了第7480727号“SLOGGI”、第7471378号“IPSA”、第7477704号“SIMMONS”等28件商标，商标标识均与他人在其他类别的商品或者服务上在先注册的商标相同或者近似。格拉舒特公司未能证明其对被异议商标有真实使用意图。耀荣公司申请近30件商标注册的行为超出正常的生产经营目的，亦无真实使用意图。涉案商标的申请注册属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为，不应予以核准。据此判决：撤销一审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出决定。格拉舒特公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案，并于2020年12月31日维持二审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，根据一、二审查明的事实，原注册申请人耀荣公司在申请注册涉案商标时，在同一时期还在第35类3503群组服务上申请注册了第7480727号“SLOGGI”、第7471378号“IPSA”、第7477704号“SIMMONS”等28件商标，相关商标标识与他人在先注册在其他类别的商品或者服务上的商标相同或者近似，此后，原注册申请人将部分商标转让或许可给其他在我国香港特别行政区注册的公司。本案中，现有证据不足以证明原注册申请人以及格拉舒特公司在被异议商标指定的商品类别上具有真实使用意图，也不足以证明其对被异议商标标识进行了商标法意义上的使用。因此，在认定相关商标是否符合商标法第四十一条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，应当以涉案商标“取得注册”的过程中是否使用了欺骗手段，或者采用了其他不正当手段为依据。而不能仅仅由于存在后续的转让行为，即认为不再存在商标法第四十一条规定的情形。否则，恶意申请注册商标的申请人可通过“转让”规避商标法第四十一条的适用，显然与商标法的立法目的不符。

49.“其他不正当手段取得注册”的适用范围

【裁判要旨】

商标法关于“其他不正当手段取得注册”的规定对能否适用或者参照适用于“未注册商标”未予明确。商标行政机关认定处于异议复审阶段的诉争商标未违反商标法该项规定，并无不当。

【关键词】

商标 异议程序 未注册商标 其他不正当手段

【案号】

（2018）最高法行再77号

【基本案情】

在再审申请人科尔士公司与被申请人国家知识产权局、一审第三人上海一领服饰有限公司（以下简称上海一领公司）商标异议复审行政纠纷案[57]中，上海一领公司于2010年11月29日申请注册“KOHL'S”商标（以下简称诉争商标），指定使用在国际分类第25类雨衣、手套（服装）、化妆舞会用服装等商品上，原国家工商行政管理总局商标局予以核准注册。科尔士公司不服，提出异议，主张上海一领公司除申请注册诉争商标外，还模仿了大量的知名商标。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）认为诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十一条第一款的规定。科尔士公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，虽然上海一领公司除申请注册诉争商标外，还模仿注册了大量的知名商标，但是科尔士公司未举证证明其商标在中国大陆地区经过使用并具有一定的知名度，其在中国大陆地区并不存在在先的商标权。遂判决驳回科尔士公司的诉讼请求。科尔士公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。科尔士公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案，并于2020年12月14日判决维持二审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，行政机关依法行使职权并作出行政行为，人民法院审理行政案件时对行政行为的合法性进行审查。商标法第四十一条第一款明确规定其适用于“已经注册的商标”，对于是否能够适用或者参照适用于“未注册商标”并未作出规定，国家知识产权局审查商标注册申请时应当严格依照法律规定，这是依法行政的要义所在。而本案诉争商标尚处于异议复审阶段，属于“未注册商标”，国家知识产权局认定诉争商标未违反商标法第四十一条第一款规定，适用法律正确。二审法院充分考量了科尔士公司在中国大陆地区并不存在在先权利等情形，支持国家知识产权局和一审法院认定，认为诉争商标申请注册未构成商标法第四十一条第一款规定的情形，不属于事实认定和适用法律错误。科尔士公司主张上海一领公司申请注册诉争商标已经构成商标法第四十一条第一款中所规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，实际上即主张将第四十一条第一款适用于“未注册商标”，其主张违背了法律规定本义，于法无据，不予支持。