法理分析

（一）虚假宣传

1.《消费者权益保护法》中虚假宣传的界定

目前，理论与实务界尚未对虚假宣传形成统一的概念。《消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。根据法律规定，虚假宣传可总结为宣传的内容与事实情况不符，意图使消费者产生错误认识。本案中，“三亚豪华三天四晚游”旅游产品关于酒店等级、旅游行程、旅行项目等重要事项的宣传与事实情况不符，并具有通过虚假宣传使消费者购买该产品的主观目的，构成虚假宣传。

2.《消费者权益保护法》中虚假宣传的责任承担

研究虚假宣传的责任承担，首先要明确虽然经营者的服务欺诈行为大多以虚假宣传的方式实施，但并非所有虚假宣传均应被认定为欺诈行为。《消费者权益保护法》的以下条款涉及虚假宣传的责任承担：

（1）《消费者权益保护法》第四十五条第一款和第二款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿……广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

（2）《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

那么，如何认定虚假宣传是否构成欺诈呢？认定为欺诈行为应当审查经营者是否具有欺诈故意，是否实施欺诈行为，消费者陷入错误认识的后果以及因果关系。关于虚假宣传构成欺诈的认定，还可以对虚假宣传的内容是否构成要约，是否为合同重要条款，虚假宣传的方式致使消费者被误导的可能性等问题进行关注。

本案中，中贸商务旅行社实施了虚假宣传行为，并具有通过虚假宣传致使消费者购买该产品的主观目的。王冰于2019年4月23日第一次购买“三亚豪华三天四晚游”的旅游产品时，因受商家的虚假宣传误导，购买了该旅游产品，被告的行为构成欺诈。而王冰在5月9日接受该份旅游产品的服务，并发现了其中的问题后，于5月17日、5月18日再度购买的旅游产品，属于意识到上述服务瑕疵后选择该服务，并未受到商家宣传行为的误导，被告的行为不构成欺诈。

（二）网络平台的连带责任

《电子商务法》第三十八条第一款规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”另外，在《电子商务法》颁布之前，《消费者权益保护法》第四十四条第二款就规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”上述条款均明确平台经营者在一定情况下，要对平台内经营者的行为承担连带责任。

在《电子商务法》的立法过程中，关于电子商务平台经营者是否承担责任以及承担何种责任的问题，理论界和实务界存在多种不同的意见：一是电子商务平台经营者应当对其平台内交易中的明显违法行为承担连带责任；二是电子商务平台经营者应当对其平台内的交易行为进行监控和管理，对于平台内经营者的违法行为均应承担连带责任，而不论违法行为是否明显；三是电子商务平台经营者在知道其平台内经营者存在违法行为时，有制止违法行为的义务，如其不作为，则应承担连带责任；四是电子商务平台经营者在知道或者应当知道平台内经营者存在违法行为时，有制止违法行为的义务，如其不作为，则应承担连带责任。在平衡电子商务平台责任承担及消费者权益保护后，立法者作出了《电子商务法》第三十八条第一款的规定，既有利于消费者的举证和权益保护，又有利于促使电子商务平台经营者尽到管理职责，也避免了对其审查义务的过分苛责。

根据《电子商务法》第三十八条第一款的规定，平台经营者承担连带责任有以下三个构成要件。第一，平台内经营者存在特定违法行为。包含两种情形：一是平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求；二是有其他侵害消费者合法权益的行为。第二，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者存在特定违法行为。“知道”是指电子商务平台经营者已经知晓平台内经营者的相关违法事实。电子商务平台经营者在履行相应审核义务的过程中，在接到特定主体通知或者举报时均可知晓平台内经营者存在特定违法行为。但“知道”是一种主观的心理状态，对于平台经营者知晓违法行为的事实举证，消费者举证难，法院认定难，平台经营者容易逃避责任。而“应当知道”，可以通过考虑以下因素进行综合认定，如平台经营者提供服务的性质、危险程度、平台经营者对上述违法行为的控制能力以及采取的相关管控措施，平台经营者对同一经营者的重复违法行为而采取的管控措施等。第三，电子商务平台经营者未采取必要措施。“必要措施”是指电子商务平台经营者对平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、暂时中止对该平台内经营者提供服务等限制交易、提供足以控制违法行为和阻止损害发生的有效措施，还包括提醒消费者注意等附随义务。

本案中，中贸商务旅行社所提供的服务与其宣传严重不符，将入住的非五星级酒店宣传为豪华五星级酒店，并且旅游行程、旅游项目也与其页面宣传严重不符，存在违法行为。而王冰提供证据证明了启明网在王冰第一次购买旅游产品“三亚豪华三天四晚游”前接到多起消费者关于此旅游产品的投诉，可认定为启明网知道或者应当知道中贸商务旅行社存在虚假宣传行为，但启明网并未采取任何措施，仍然在平台提供该份旅游产品，所以启明网应当与中贸商务旅行社承担连带责任。