案例4：余某、王某文、廖某强走私红珊瑚制品案[24]

（一）基本案情

被告人王某文、廖某强将国内淘宝网上销售的红珊瑚雕刻的观音一件和红珊瑚雕刻的仕女一件，分别发布到各自在日本雅虎网站开设的网店上进行销售，并由懂日文的被告人余某负责其二人的网店维护和与日本客户进行交易商谈。2013年初，余某与客户分别以300万日元和55万日元的价格达成交易约定后，王某文、廖某强即从淘宝网上分别以人民币13万元和1.8万元将该两件红珊瑚制品购得，再交给余某，由其负责邮寄给日本客户。三人事前约定，所获利润由余某分别与王某文、廖某强均等分配。同年3月4日成都海关驻邮局办事处关员对进出境邮件监管时，发现上述被告人寄往日本的编号EE625281541CN、EE625281538CN的邮件内装有红珊瑚制品各一件。经鉴定，廖某强、王某文所购红珊瑚制品分别净重67克、376克，共计净重443克，总价值人民币17.72万元。3月26日，余某、王某文、廖某强在成都市金牛区蜀明东路6号×栋×单元×号的工作场所被抓获。成都海关缉私局将上述红珊瑚制品及被告人使用的笔记本电脑、电脑主机等予以扣押。

（二）裁判结果

一审法院以走私珍贵动物制品罪，分别判处被告人余某有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；判处被告人王某文有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；判处被告人廖某强有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；对扣押在案的红珊瑚制品、笔记本电脑、电脑主机等予以没收。二审法院判决维持了一审判决的第二、三、四项，撤销了一审判决的第一项，对被告人余某的定罪不变，量刑变为有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。二审法院增加了对余某缓刑的适用。

（三）案件争点

1.缓刑的适用问题

本案在一审中仅判决被告人王某文、廖某强适用缓刑，并未判决被告人余某适用缓刑，但在二审中，法院改判，被告人余某也同样适用缓刑，因此，在本案中，关于被告人是否适用缓刑以及缓刑的具体适用条件存在争议，值得我们思考。根据《刑法》第七十二条的规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：1.犯罪情节较轻；2.有悔罪表现；3.没有再犯罪的危险；4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。在本案中，三被告人走私的红珊瑚制品两小件，价值共计17.72万元，属犯罪情节较轻。其中余某、王某文共同走私的红珊瑚价值人民币15.04万元，余某、廖某强共同走私的红珊瑚价值人民币2.68万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满20万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。在本案中，三被告的走私数额都不及20万元，应该认定为犯罪情节较轻，满足适用缓刑的第一个条件；同时，三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，坦白认罪态度好，满足适用缓刑的第二、三个条件；此外，宣布被告人缓刑对所居住社区也没有重大不良影响，因此，三个被告人皆可以适用缓刑。

在本案中，被告人余某、王某文、廖某强属于共同犯罪，三人分工合作，作用、地位相当，可不区分主从关系。被告人余某在本案中的地位、作用及量刑情节与被告人王某文、廖某强相当，在一审中，被告人王某文、廖某强已被判处缓刑，因此，被告人余某也可以适用缓刑。

2.“法律认识错误”不影响定罪量刑

被告人余某的供述中申称：被告人在犯罪时并不知道红珊瑚为禁止进出口的商品，在知道其被移交海关后，查询才发现红珊瑚为禁止进出口商品。此种情形构成“法律认识错误”，但“法律认识错误”并不影响定罪量刑。法律认识错误在刑法学上是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。行为人“假想的不犯罪”原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任。除非某些特殊情况下，行为人确实不了解国家法律的某种禁令，也不知道行为具有社会危害性。但在本案中，首先，被告人余某从2010年就开始做日本代购生意，从国内淘宝网、华夏网、中华古玩网等网站上收集商品的图片和价格，加价后挂到日本雅虎网站向日本销售，具有大量的代购经验。其次，被告人余某精通日语，经常与日本客户进行沟通交流，自然应该清楚红珊瑚的特殊性质，及其具有的广阔市场，也正是因为此原因，被告人才试图脱离国家监管，非法邮寄我国禁止进出口的红珊瑚制品出境，以获得利润。最后，被告人正是因为明知红珊瑚的重要性，国家不允许其随意进出口，才会在邮寄的快递上填写“美术品”的名字，心存侥幸，试图蒙混过关，因此，被告人主观上是明知其走私的红珊瑚是国家禁止出口的。

假想的不犯罪，是指行为在法律上规定为犯罪，但行为人却误认为不构成犯罪。一般情况下，行为人对自己行为法律性质的误解不能阻却其刑事责任，但在特殊情况下，如果行为人确实不知道国家法律，从而不知道行为具有社会危害性，则行为人没有犯罪的故意。比如在我国，珍贵动物的范围依据《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ认定，如果《公约》附录Ⅰ、Ⅱ发生修改，将原来不在《公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的动物纳入《公约》附录Ⅰ、Ⅱ，此时行为人很有可能不知道法律修改，认定其犯罪故意应当格外慎重。[25]但在本案中，被告人并不存在“法律认识错误”的可能性。

（四）案件评论

1.走私不仅包括走私入境，还包括走私出境

所谓“走私”是指违反海关法和国家其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税和其他进口环节代征税的货物、物品进出境，数额较大、情节严重的行为。因此，走私不仅包括从境外走私入境，也包括携带境内物品走私出境。本案的涉案对象为红珊瑚，天然红珊瑚是由珊瑚虫堆积而成，生长极其缓慢，不可再生。红珊瑚只生长在台湾海峡、日本海峡、波罗地海峡，受到海域的限制，所以红珊瑚尤其珍贵。非法捕捞红珊瑚通常会采用拖网等方式，不仅会破坏红珊瑚种群，也会严重地破坏海洋底栖生态系统。国内市场对珍贵动物、珍贵动物制品的巨大需求是导致进境走私珍贵动物、珍贵动物制品行为多发的主要原因。目前，国内对具有药用价值、可做珍贵食材原料、具有观赏价值、用于工艺收藏品制作和可用于制作奢侈品的珍贵动物及其制品的市场需要旺盛，从而形成了一个庞大的消费市场。进境走私的珍贵动物及其制品主要有：犀牛角、虎骨、熊掌、穿山甲、珍稀蝴蝶、狼尸、象牙、麝香、砗磲、玳瑁和蟒蛇皮，等等。与走私珍贵动物制品进境行为呈现多发形势不同的是，因国家保护力度逐年加大和对相关违法犯罪行为惩处力度的加大，走私珍贵动物、珍贵动物制品出境行为发生相对较少。同时，还会包括一些走私兼具珍贵动物制品和文物双重属性货物、物品的违法犯罪行为。

野生动植物走私是严重的跨国有组织犯罪，其走私线路错综复杂。我国不仅是野生动物走私的目的地，同时也是野生动植物走私的来源国。以猎隼等猛禽为例，20世纪90年代，因中东富豪对驯鹰活动的追捧，我国西北地区的猎隼等猛禽被不法分子大量盗猎走私出境。宁夏警方仅在2007年就抓获45名盗猎鹰隼的外国人。宁波海关2008年破获一起特大猎隼走私案，涉案82只猎隼来自宁夏、甘肃等西北地区，犯罪分子将其在浙江中转，通过上海浦东国际机场走私销往中东地区。[26]近年来，很多我国特有的两栖爬行类动物，也受国际宠物贸易的影响而被大量走私出境。

虽然从案件总量来看，走私入境案件较多，但也不应忽视野生动物走私出境的问题。尤其是对于我国特有的和深受国际非法贸易侵害的动植物，更应从立法、执法和司法审判三个方面提高认识程度，打击相关犯罪。

2.涉网走私成为野生动物走私犯罪的新特点

在野生动物保护执法实践中，有些犯罪人利用互联网寻找非法的濒危物种及其制品来源、寻找贸易对象，以及利用网络通信工具和网络金融工具来通信与支付货款。本案中，被告人王某文、廖某强将国内淘宝网上销售的红珊瑚雕刻的观音一件和红珊瑚雕刻的仕女一件，分别发布到各自在日本雅虎网站开设的网店上进行销售，由懂日文的被告人余某负责其二人的网店维护和与日本客户进行交易商谈。这折射出了涉网走私的特点或趋势。

3.充分利用法律推定确定被告人的主观故意

在被告人不供认的情况下，其主观心理状态也可以靠客观化的行为来判断。在本案中，被告人在邮寄的快递上并未填写“红珊瑚”，反而填写的是“美术品”，正是因为其明知红珊瑚的重要性，国家不允许其随意进出口，才故意隐瞒真相，试图蒙混过关，通过此行为可印证其主观心理状态。除此之外，对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的认定主观明知的推定还包括：在非设关地点进行交易；被告人曾因同一种走私行为受过刑事或行政处罚；逃避海关监管等。其中，逃避海关监管，可以从以下三点进行判断：第一，未履行如实申报义务；第二，存在明显藏匿行为；第三，具有不正常的高额报酬。以上这些客观化的行为可以作为法律推定，被告人如果具有这些行为，在没有相反证据的情况下，可以认定其知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。

走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪因需求市场和巨额利润的存在，在未来的一段时间内可能仍会处于案件的多发期和活跃期。缉私部门应在对走私形势和走私特点进行深入分析总结的基础上，充分发挥情报主导作用，全面掌控货物流、信息流、资金流和单证流等多种信息和证据，适时采取强制性措施，灵活运用综合性侦查措施，有效打击走私珍贵动物及其制品犯罪行为。在注重缉私执法能力建设和提升执法成效的同时，进一步加强与国内执法部门的互动配合，继续深化国际执法合作，实现打击走私珍贵动物及其制品犯罪的综合治理和源头治理。[27]