三、公共服务与公共利益

既然公共服务或者公务是行政法的基础，那么，什么是公共服务或者公务？在法国，权限争议法庭1873年2月8日在布朗戈案件的判决中，提出公务观念作为在国家行政机关中适用行政法的标准。19世纪末期和20世纪初期，行政法院在一系列的判决中扩张公务标准，适用于国家和地方的全部行政活动中。狄骥在行政法院判例的基础上，建立公务学说，说明行政法的基础。

公务一词在法文中有形式或机构的意义和实质或功能的意义这两种，而狄骥的公务学说中，所谓公务主要是从实质意义着眼的。狄骥认为，“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”。“任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”[19]在第二次世界大战前，国家的主要公务是行政公务，受行政法的支配，不适用行政法的公务不多。第二次世界大战后，行政职务大量扩张，这种理论不能维持。由于国家对于经济生活的干预，出现大量的工商业公务。这种公务在很多情况下，不是适用行政法而是适用私法。此外，还增加了一些社会公务和职业公务，在很多情况下也不受行政法的支配。所以，当代公务的法律制度非常复杂，不存在一致的公务法律制度，不同类型的公务适用不同的法律制度。究竟有多少类型的公务存在，没有一致的意见，在判例上和学说中，一般承认行政公务和工商业公务两种类型。也有人认为，还有社会公务和职业公务存在。在这里，存在着传统上的行政警察和公务活动的关系问题。行政警察就其一般意义而言，是指行政机关为了保证公共秩序而对个人自由所加的限制。个人自由受到的限制不仅来自行政警察，首先由法律加以规定和限制，这类法律称为警察法律，个人自由不能超过警察法律所规定的范围。行政机关一方面有权执行警察法的规定，如根据法律规定拒绝批准私人的某种集会。另一方面有权在其管辖地域以内，在不违反法律规定的范围内，制定补充的警察规则，限制个人的自由，这两个方面的活动构成警察活动。行政警察的一般目的是保证公共秩序。所谓公共秩序包含公共安宁、公共安全和公共卫生此三项主要内容。公共安宁是就防止发生混乱和破坏正常生活秩序而言；公共安全是就防止意外事件的发生而言，包括人为的事件如叛乱骚动，和自然的事件如火灾、水灾等在内；公共卫生是就防止损害健康的各种危险在内，如防止公害和出售有害食品等。行政警察和公务活动的区别，只是就其活动方式而言。警察活动的方式是限制自由，公务活动的方式是提供服务。就其活动目的而言，警察活动和公务活动没有区别。二者都以满足公共利益为目的。因为警察活动在本质上虽然起着一种镇压作用，但维持公共秩序，从政治和法律观点而言，也是一种公共利益，警察活动以满足公共秩序方面的公共利益为目的，公务活动以满足其他方面的公共利益为目的，这两种形态的公共利益，都是为了巩固政权而存在，本质上没有区别。就这个观点而言，警察活动也是一种公务活动，称为警察公务。警察活动就其目的而言，虽然也是一种公务，但由于警察公务和其他公务在活动方式上不同，法律制度不一样，所以对这两种活动方式应分别说明。然而必须指出，警察活动和公务活动的区别，只有相对性质。行政警察除限制个人自由外，有时也向当事人提供服务。例如，警察人员对于遭受灾祸的车辆或人员提供紧急援助，完全不是限制个人自由的活动。此外，警察活动方式和公务活动方式的不同，不应理解为互相排斥，在某些情况下，行政机关进行某项工作时，可以在警察活动和公务活动两种方式中进行选择。例如，为了清除人行道上的积雪，行政机关可以规定居民各自打扫门前积雪，也可由行政机关自身进行清扫工作。但是这种选择的范围有限，因为警察机构在没有法律规定时，不能规定居民必须提供积极服务。[20]综上可知，此处所说的“公务”有以下三个方面的特点。

1.和公众的需要有关，属于公共利益。一个国家中的公众需要可归结为两个大的概念，即“治安”和“公益”。治安就是社会和平所不可缺少的秩序；对于秩序的需要引起对保安的需要。公益的目标是进行社会治理，既是为了给个人提供便利，也是为了维持治安。这些便利是否同时提供给所有的个人，关系到社会和平……由于治安和社会治理只有通过各种事业的不断行动才能建立或维持，所以公众的需要直接导致公共事业的组织。公共事业是一种为满足公众需要，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。[21]可见，公务是为了满足公众需要，是一种广义上的“公益”，包括“治安”和给个人提供便利的“公共服务”，而且这种“公益”对公众的生存和发展是必不可少的。

2.不能或不宜由私人提供。国家认为某种公共的利益私人活动不能满足时，或不宜由私人进行时，把它建立作为一种公务，由国家保证实施。公务是行政机关的一种活动，这种活动的特点是满足公共的需要。在社会生活中，为了满足公共的需要，有时要求复杂的技术力量和巨额的投资，超出私人能力之外，或者不能成为有利可图的私人企业，有时出于政治的考虑不能由私人担任，在这些情况下，必须由行政机关承担责任，满足公众的需要。行政机关的这种活动就是公务。

3.直接以满足公共利益为目的。虽然公共利益是公务观念的核心，但公共利益因素并非公务活动所独有的。许多私人所从事的公益活动，也以公共利益为目的。所以，必须把公共利益和行政主体创设某种公务的目的联系起来。这时，公务是指行政主体直接以满足公共利益为目的的一切活动。根据这个标准，行政机关直接以满足公共利益为目的的活动是公务活动，适用行政法。行政机关的财产管理活动属于非公务活动，适用私法。当然，行政机关在进行公务活动时，可以依法自行采用私法上的手段，如订立民法上的合同，但仍受行政法的支配。

从公务的上述三个特征看，公共利益是核心。那么，什么是公共利益？公共利益作为法学中最重要的概念之一，会因语境不同或条件不同而有不同的含义。正如布赖斯认为，“基本的法律概念也许根本无法定义而只能够描述”。[22]而以“利益内容”的不确定性和“受益对象”的不确定性著称的“公共利益”作为一个典型的不确定法律概念就更不可能定义而只可描述，而且由于公益的变易性导致的边际情况和描述公益的语言限度，对公益的描述也往往是不充分的。“但不能规范性地定义并不代表公共利益不能被认知。”[23]“公共利益确实应该是可以判断的，这种判断在结合某一情景时应当有其内在的正当性、合理性，否则就会导致权力的滥用。”[24]

所以，我们综合各种关于公共利益的理论和制度，以公益的受益者数量和利益品质为基本要素，绘图来加以说明。

图1 什么是公益

公益受益者数量的多少是公共利益“公共性”的形式特征。那么，多少人受益才可以称得上是公益呢？德国学者洛厚德在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出，以“地域基础”作为界定受益者的人数标准。也就是说，公益是一定的空间内大多数人的利益。虽然限制空间导致一部分公益被排除出公益的范畴，但是，“大多数人”标准却与传统的民主理念契合。“大多数人”标准在形成公益过程中具有巨大作用，也指出了潜在受益者。可是，实际上的受益者不一定是多数人，因此，纽曼在其后的《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出，作为公益形式特征的“公共性”，“也就是开放性，任何人可以接近之谓，不封闭也不专为某些人所保留”。[25]这时，“多数人”标准就变为“不确定多数人”标准。为了论证“不确定多数人”标准，德国一些学者还提出“某圈子之人”作为公众的相对概念，反推判断公共的标准。所谓“某圈子之人”系指由一范围狭窄的团体如家庭、家庭团体和成员固定之组织，或某特定机关之雇员等，加以确定地隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而且成员数目是少许的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征：一是，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；二是，该圈内成员在数量上是少许者。从其反面推论，对于公共的判断至少具备两个标准：一是非隔离性；二是数量上须达一定程度的多数。[26]

莱斯纳在充分肯定“不特定多数人”的公益的同时认为，“可以透过民主之原则，对于某些居于少数的特别数量的私益，使之形成公益”。[27]即“不确定少数人的利益”。沃尔夫在《行政法》中也把公益分为“一般的公共利益”和“特殊的公共利益”，而“特殊的公共利益”就包含“不确定少数人的利益”。[28]“‘不特定多数人的利益’才是公共利益的传统观念和制度运作，随着宪政国家的发展有所变化，在现代，少数不确定的人的利益也可能是公共利益。”[29]“直接给予社会一般大众利益的行为当然属于行政，但有些行为虽直接给予特定对象利益，但若其最终目的仍在为社会一般福祉，则仍属于行政。例如，救济贫困者固然直接给予贫困者食住，但最终目的则在于维护社会安宁；给予工厂防污设备贷款，固然给予工厂利益，但最终目的是在于维护环境，保障人体健康。”[30]国内学者甚至进一步认为，“并非所有不确定多数人的利益都是公共利益。这已为现代宪政国家所证明。有时单纯的多数人利益会导致多数人的暴政，与社会进步、人类发展是相违背的，而不特定少数人的利益符合社会发展的要求也可能是公共利益”。[31]由此可见，公共利益的受益者，多数人还是少数人并不重要，重要的是受益者是否具有开放性或不确定性。

公共利益“公共性”的形式特征是开放性或不确定性，而不是受益者的多寡，这取决于公共利益“公共性”的实质特征：公益的品质。纽曼在上面所提到的论文当中，认为公共利益分为“主观的公益”和“客观的公益”。“主观的公益”就是前面所提到的“不确定多数人”的利益，而“客观的公益”是由国家和社会居于国家任务和目的而应用公权力达成的公益。这样，对公共利益的讨论就从公共利益的受益者数量转向公共利益的品质。[32]“由于公益系追求公益受益者的福利，这个福利则要以人类的生存关系为其最重要的判断标准。”[33]所以，一种利益之所以成为公益，是因为它与人类的生存有密切关系，与人类生活基本要素相关，但不是与人类生存有关的都是公益。居于以上标准，我们认为，公益从品质上看，包括以下五个方面：（1）涉及社会文化、风俗、习惯和道德等公益；（2）保护某些私益（自由、生命和健康）的公益；（3）国家任务形成的公益（发展经济、保护环境和公共服务）；（4）立国价值与原则形成的公益（法治、民主和基本人权）；（5）不确定少数人值得保护的私益形成的公益。值得注意的是，从形式特征上看，除第五个方面是符合不确定少数人特征外，其他都是不确定多数人受益的。

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[1] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第114页。所谓国家权力是一种公共权力，第一，是说它不是一种私人权力；第二，是说它是表面上驾于社会各阶级之上的“第三种力量”；第三，是说它是以管理社会公共事务为己任，或为基本特征的。见武步云著：《政府法制论纲》，陕西人民出版社1995年版，第58页。

[2] ［德］恩格斯著：《反社林论》，吴黎平译，人民出版社1961年版，第278页。

[3] 武步云著：《政府法制论纲》，陕西人民出版社1995年版，第55—58页。

[4] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第95页。本书中所言“行政处分”不同于我国法律中关于行政处分是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒性措施的定义，而是指德国和我国台湾地区关于“行政行为”的表述。例如，在德国，行政处分是指行政当局为处理公法领域的具体事务，作出发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他高权措施。在我国台湾地区，行政处分是指行政机关就公法上具体事务所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效力之单方行政行为。

[5] 江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第198—199页。

[6] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105—106页。

[7] 陈新民：《行政法之任务——彼德·巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第94—95页。

[8] 翁岳生：《法治行政之时代意义》，载翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版，第223页。

[9] 狄骥也认为，统治者借助于强制惩罚措施所行使的权力是正当的吗？是否应当服从呢？如果它是正当的，理由又是什么呢？……永远不能证明一个人怎样能根据其自身地位，合法地拥有利用暴力将其意志强加于其他人的权力。这种权力的合法化既不能依据行使者的身份，也不能依据其起源，而只能依据该权力所指挥内容的性质。［法］莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第15页。

[10] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第764—765页。

[11] 统治者与其臣民的区别是自然形成的。前者的权力施加在后者身上的程度，是随着后者对它的信奉程度，以及它本身的效用程度不同而有所差异的。［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第48—50页。

[12] ［法］莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第29页。

[13] 当然，这种政府权力本身就是政府的义务或职责的观点，来源于狄骥社会法学中独特的权利和义务学说。社会法学说是指立足点从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的所有学说；它确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于其社会义务；它肯定人是社会中的人，由此人应服从于社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人的权利只是其义务的产物，只是其必须自由和充分地履行社会义务的权力。参见［法］莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7页。

[14] ［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第67页。

[15] ［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第64页。

[16] ［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第122页、第446页。

[17] ［法］莫里斯·奥里乌著：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第2—3页。

[18] ［法］莫里斯·奥里乌著：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页。

[19] ［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第50页、第53页。

[20] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第488页、第460—461页。

[21] ［法］莫里斯·奥里乌著：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第17页。

[22] ［英］H.L.A.哈特著：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第53页。

[23] 王景斌：《公共利益之界定：一个法理学视角》，载《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，第509页。

[24] 刘莘、陶攀：《论公共利益的意义初探》，载《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，第473页。

[25] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第185页。

[26] 详见城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1994年版，第158页。

[27] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第200页。

[28] ［德］汉斯·J.沃尔夫等著：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第326—329页。

[29] 陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》，三民书局1991年版，第177页。

[30] 黄异著：《行政法总论》，三民书局1992年版，第11页。

[31] 朱维究、吴小龙：《论公共利益的公法保护》，载《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，第481页。

[32] 详见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第185—187页。

[33] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第202页。