一、公行政的历史嬗变

“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。”它是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，是“表面上驾于社会之上的力量”。[1]国家的产生是同处理公共事务和阶级矛盾密切联系的，因而也是和社会分工密切联系的。恩格斯在《反杜林论》中认为，“当社会总劳动所提供的产品除了满足社会全体成员最起码的生活需要以外只有少量剩余，因而劳动还占去社会大多数成员的全部或几乎全部时间的时候，这个社会就必然划分为阶级。在这个完全委身于劳动的大多数人之旁，形成了一个脱离直接生产劳动的阶级，它从事于社会的公共事务：劳动管理、政务、司法、科学、艺术等”。[2]这里讲的“社会的公共事务”，就是国家的一些职能，而且多数属于现在所讲的行政职能。国家从其开始产生的那天起，就是以管理社会公共事务为其基本特征和职能的。而且说明，这种公共权力机关，为了保证居民对它的“尊敬”，必须使用法律的手段。换句话说，行政权、行政职能，从一开始就是国家存在的基本象征。行政法产生的事实基础就是随着国家的产生、国家行政管理活动而形成的事实行政关系。[3]

在自由资本主义时代，人们崇尚“管得最少的政府就是最好的政府”的格言，政府的职能被严格限制在较小的范围之内。这时候的行政法是控权法。19世纪末，人类社会已步入工业化时代，基于自由法治国家的理念，并且参酌当时行政机关及行政行为的实例经验，行政法学的理论与概念体系，已告完成。这种形态的法治国家里，规范可以侵犯人民财产及自由关系的法律，是形成宪法的重心所在，在集自由主义行政法之大成的学者奥托·迈耶等人的努力下，受到法律约束侵犯人民财产与自由的“行政处分”，也成为行政法的重心。[4]

但是，到了19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段后，没有强大的行政权的主动作为和积极行动，已经无法保持经济的健康发展、维系社会的秩序和国家的安定，社会迫切要求行政权积极介入经济和社会领域。[5]由此，法治国由自由法治国进入社会法治国，甚至是行政的社会法治国（又叫行政国）。彼德·巴杜拉认为，行政法学能够十分顺利地由自由主义法治国家时代所孕育而成之理念体系，转用在社会法治国时，则必须将行政任务朝向危险防止、征税、服务及引导四个方向发展。在社会法治国中，虽然法律实证主义已在形成法律之前探究了行政的任务，但行政法并不等于这个法律形式的实证主义。行政行为并非仅仅是国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求。在这种行政行为体系之中，传统上作为行政行为中心之行政处分制度，已丧失其绝对的重要性。在社会法治国时代，国家应负担各式各样之任务，传统自由主义法治国家时代受限于国家目的之单纯性而产生行政行为“单样化”——即只依靠行政处分，已不符合时代的需要。因此，行政行为之法律模式已退居为次要之角色，可由行政所欲追求之任务而来决定所使用之法律方式。[6]

所以，在社会法治国中，行政任务和行政手段一定程度的分离，导致了两方面的变化。一方面，社会法治国的行政，为了满足其提供指导与服务任务的需求，产生了新的法律形式。其中有些提供指导性计划及提供服务的行政，可以以私法的形式实施。另一方面，就外观而言，即使社会法治国家，行政处分还是最常使用的法律形式。不过作为新式行政工具而言，行政处分已经改变了其内涵，不再只是注重其外在的法律形式。至于在行政处分的概念方面，就整个行政法的理念而言，却仍未产生一个完整的行政处分之概念。[7]总之，在社会法治国下，行政任务的急剧膨胀，导致国家职能的转变和行政活动的扩张，同时也引发了行政方式的重大变革。除传统意义上的干涉行政外，为人民提供给付、服务或其他利益的给付行政为适应国家职能的转变而大量出现，过去的行政偏重于侵害行为，但现在要实现宪法上的民生主义，也就是要加强给付行政。行政法不能只限于在干预行政的领域发展，而要朝向福利行政、给付行政的方向努力。[8]