行政协议法律制度的理论与实践
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二、我国行政协议的分类

(一)学理分类

从学理上看,正如有关行政协议定义所述,行使行政职权和履行行政职责是行政协议的本质要素,而实现行政管理或者公共服务目标和行政机关具有行政优益权这两个要素虽然是判断是否属于行政协议的辅助要素。但是,这两个辅助要素对行政协议的科学分类具有重要作用。行政协议一般分为从属性的行政协议和合作性的行政协议。

一是从属性的行政协议。从属性的行政协议是指行政主体基于优势地位和行政相对人签订的行政协议,并规定协议履行期间行政主体具有一定的行政优益权。这类行政合同在德国和我国台湾地区又主要分为和解合同和双务合同两类。在我国大陆地区,主要包括替代行政行为的行政协议,它是指行政机关为了实现行政管理和公共服务的目标,在不违反法律禁止性规定的情况下订立的替代行政处罚、行政许可等行政行为的协议。主要有以下几种:(1)国家征收征用私人财产形成的行政协议,包括土地、房屋征收征用补偿协议等;(2)政府特许经营协议;(3)国有土地出让合同等国有自然资源使用权出让协议;(4)行政和解协议。

二是合作性的行政协议。所谓的合作性的行政协议指的是行政主体为了实现行政管理或者公共服务目标以优势地位不那么明显的合作者身份而非管理者的身份与个人或者组织签订的协议。(1)国有财产出让、出租给个人或组织签订的行政协议。这里的国有财产,涵盖国有资产(公共设施)和国有自然资源两个面向,具体包括国有资产承包经营、出售或者出租协议等。(2)公私合作协议(PPP协议),具体包括由消费者付费的公共工程、公共设施建设运营协议等。(3)政府采购协议。按照《政府采购法》规定,政府采购对象包括货物、工程和服务。如购买的是货物,主要是指购买办公用品等物品的协议。这种采购协议本身与民事合同的区别不大。但由于涉及公共财政的使用,其缔约的程序、缔约方的选择等与民事合同有所不同;如购买的是服务,具体包括行政机关委托科研、咨询协议、教育委托培养协议等;如购买的是工程,包括由政府出资购买的公共工程、公共设施建设运营协议等。

此外,行政协议是否包括行政机关之间的合同呢?一部分学者认为,行政协议应该包括行政机关之间的合同,而有学者则认为狭义行政协议不应包括行政机关间的合同,但可以成为广泛意义上的行政协议的一部分,并且把行政机关之间的合同称为行政协定,该学者还对行政协议和行政协定进行比较:(1)主体的差别;(2)有无行政优益权的差别;(3)内容差别;(4)效力差别,是否涉及第三人或需要第三人的同意。[10]我们认为这种探讨是极有益的,它实际上是对以前行政合同研究的一次纠正,因为以前对行政合同并没有深入地讨论它们的区别,如果将来的程序法中仅仅对行政机关和相对人的行政合同进行规定,或只是笼统或不加区分地规定,就会出现法律适用的空白地带。所以,行政程序法中最好对行政协议和行政协定分别规定。行政协定和行政协议最大的区别除主体外,是否具有行政优益权是最显著的区别。在行政协议当中,行政主体的行政优益权是普遍存在的,有些国家对这种特权进行规定并且给予救济权利。但在行政协定里,除却具有隶属关系的行政协定外,非隶属关系的行政主体的协定不可能存在这种特权,否则必然会违背职能分离原则,而使得行政权高度集中或行政职权不清,这是现代民主国家所不能容忍的。即使是具有隶属关系的行政协定某一方主体具有特权或双方主体均具有特权,也不能违背中央和地方的各自法定职权,尤其是不得将上级的权力通过协定授予下级,或者下级的权力通过协定交给上级,法律另有规定的除外。因而,签订行政协定必须遵循行政职能法定和分离原则。值得注意的是,强调行政职能法定和分离原则并不是否认行政职权的合作,由于行政权是统一的、不可分割的,但为了防止行政权的过度集中和更好地适应越来越细的社会分工,而把行政权分解成许多行政职权,可是,行政权毕竟是统一的,有许多社会问题不是仅靠某一项行政职权就能解决,行政职权的合作也是不可或缺的。因此,行政协定研究,既要考虑到职能分离原则,又要顾及职能合作原则。具体内容如下:(1)行政协定不得违背职能法定原则;(2)隶属性行政协定中,上级行政主体享有行政优益权,而非隶属性行政协定,任何一方行政主体均不享有行政优益权;(3)对行政协定有争议的,允许提起机关之诉;(4)对某项公共事务,法律没有作出明确规定,具有相关职权的行政主体可以通过协定确定彼此的权限。

(二)法律分类

2014年修正的《行政诉讼法》既没有对行政协议作出界定,也没有对行政协议的范围作出比较全面的列举。它仅仅明示“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”。《若干解释》第11条第2款规定,“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”该司法解释也重申了政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议为行政协议。不同的有以下两点:一是《行政诉讼法》规定“土地房屋征收补偿协议”,而该司法解释一方面扩大到“土地、房屋等”,这意味着除土地、房屋外,其他财产也属于该条保护的范围,另一方面扩大为“征收征用”而不仅仅是“征收”。二是该司法解释明确《行政诉讼法》规定的“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的“等”为等外规定,《行政诉讼法》规定的“行政协议”除政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议外,还有其他行政协议。但是到底包括哪些没有规定。

在我国,行政协议的种类,在一些地方作了规定。《山东省行政程序规定》第100条第2款规定:“行政合同主要适用于下列事项:(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者租赁;(四)公用征收、征用补偿;(五)政府购买公共服务;(六)政策信贷;(七)行政机关委托的科研、咨询;(八)计划生育管理;(九)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”《江苏省行政程序规定》第77条第2款规定:“行政合同主要适用于下列事项:(一)政府特许经营;(二)国有自然资源使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者租赁;(四)征收、征用补偿;(五)政府采购;(六)政策信贷;(七)行政机关委托的科研、咨询;(八)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”《湖南省行政程序规定》第93条第2款规定:“行政合同主要适用于下列事项:(一)政府特许经营;(二)国有土地使用权出让;(三)国有资产承包经营、出售或者出租;(四)政府采购;(五)政策信贷;(六)行政机关委托的科研、咨询;(七)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。”

因此,政府特许经营协议,土地、房屋等征收征用补偿协议是《行政诉讼法》明确规定的行政协议类型。但是,前述两项列举属于不完全列举,除了这两项行政协议类型之外,还包括其他类型。《若干解释》第11条第2款也作了“其他行政协议”的兜底规定。在此基础上,行政协议司法解释第2条又对具体的行政协议类型进一步作了列举。行政协议类型还包括:(1)矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议。(2)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。(3)政府与社会资本合作协议。与此同时,需要指出的是,行政协议的类型不仅包括这些。凡是法律法规规定的和符合行政协议司法解释规定的行政协议定义的均为行政协议,包括招商引资协议、行政和解协议、委托科研咨询协议等。对于当前实践中尚不成熟或者案件数量不大的上述行政协议类型,没有在行政协议司法解释中予以列举,待实践成熟之后再作规定,成为有名行政协议。我们认为,《行政诉讼法》和相关司法解释对行政协议的列举是在行政协议实体法律缺失情况下的无奈之举,在未来的行政程序法典化过程中,应把行政协议的含义和种类作明确的规定,以致对行政协议的含义和种类有正确认识和准确把握。

(三)国有自然资源使用权出让领域的行政协议

国有土地使用权、矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议。这类协议是指,行政机关代表国家将国有自然资源的使用权在一定期限内出让给行政相对人,行政相对人支付出让金并按协议的规定开发利用国有自然资源而签订的协议。目前,在行政管理领域,国有自然资源大量采用协议或者合同的方式出让,《物权法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等均有类似规定。此类协议具有明显的公益性质,应当优先适用公法规则,纳入行政诉讼范围。此类协议包括国有土地使用权出让合同、矿业权出让协议、旅游资源开发协议等。下面以争议较大的国有土地使用权出让合同为例,讨论此类国有自然资源使用权出让协议是否属于行政协议。

国有土地使用权出让合同,究竟是民事合同还是行政协议,在理论上一直存在争议。一种观点认为,从所有权的角度出发,认为“国家以国有资产为基础参与各种民事关系时,其身份自然是民事主体”。国有土地使用权出让合同是政府机关代表国家作为卖方,国有土地使用者作为买方,双方按平等自愿的原则确立的一种作为民事法律行为的民事合同,并按民事合同的理论去解释并运用到国有土地使用权出让合同行为中去。另一种观点认为,界定国有土地使用权出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度出发,而要看所有权为谁享有以及以何种方式处分来界定。国有土地使用权出让是由政府机关通过行政权来实现的,是国家作为国有土地所有者和法律授权行政机关作为管理者处置国有土地的一种方式。其在法律上的表现,是政府机关对使用国有土地的审查和许可。国有土地管理部门与使用者之间的基本关系是管理与被管理的关系,因此,国有土地使用权出让实际上只是国家配置和管理国有土地的一种方式,自然是一种行政协议。

而在司法实践中,依据最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》(该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由,属于房地产开发经营合同纠纷,现行《民事案件案由规定》已修改)和《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(该解释将国有土地使用权出让合同列为民事合同),许多国有土地使用权出让合同被作为民事案件受理,适用私法规则,但是,也有一些地方将国有土地使用权出让合同纳入行政诉讼受案范围,适用公法规制。正因为当前在我国学术界以及实务界对国有土地使用权出让合同认识不一,导致了一些混乱和问题:行政协议与民事合同适用规则混淆;有些国有土地使用权出让合同行政命令色彩的过于浓厚、受让方权益的不受尊重;有些出让方的职权没有得到充分而适当的行使;国有资产大量流失;有些地方政府大面积恶意、随意毁约极大地影响了政府形象;等等。所有这些问题在理论上引发了不少误解,又与实践的发展极不协调。随着2014年修正的《行政诉讼法》将行政协议案件纳入行政诉讼受案范围,这些问题又进一步凸显出来。

我们认为,国有土地使用权出让合同由行政法律调整,纳入行政诉讼受案范围比较适宜。理由如下。

一是从历史发展看,此类协议主体的法律地位一直在变化,其中行政机关的优势地位虽然有所削弱但总体仍然保留下来。改革开放初期,因为我国长期实行计划经济,行政机关担负着全部的经济职责,尤其是在国有资产和国有土地上,此类协议中行政机关实际上具有双重身份,一方面它是这些资产和土地的行政管理者,因为它承担着发展经济的职责;另一方面由于我国是社会主义国家,实行公有制,这些资产和土地归国家所有,而这种国家所有是以行政机关代表国家行使所有权来实现的,因而,行政机关实际上又是一个准所有者。正因为这种复杂的双重身份,行政机关有时为了实现所有者的利益不惜动用管理手段,有时为了实现行政管理的目的,又行使所有者的权利,这不可避免地会使行政法律关系和民事法律关系交织在一起。此类协议就是这种交织关系下的产物,这也是中国在改革开放之初经济法学会繁荣起来的原因,因为这种状况暗合了经济法学的“纵横统一论”。但是,这不太符合市场经济发展趋势,市场主体在行政机关作为所有者和管理者双重身份的支配之下,其主体资格就荡然无存,市场经济在没有真正市场主体的参加下怎么能建立起来呢?为了解决这种状况,我国要实行政企分开和政府职能转变,也就是行政机关只能作为管理者和公共服务提供者存在,而不能作为所有者。但是我国毕竟是社会主义国家,按照公有制原则,各级政府代表国家行使国有资源的准所有权者权利的同时,还承担作为管理者和公共服务提供者的角色,仍然难以避免,且经过改革实践,我们认识到,让市场在资源配置中起决定性作用,绝不能不克服市场的盲目性,也不能回到计划经济的老路上去。国有自然资源的依法、科学、合理、高效地使用,在坚持市场在资源配置中起决定性作用的同时,也要克服市场的盲目性,行政机关在其中的必要优势地位不容忽视,因此,国有土地使用权出让合同在我国难以完全按照自由市场经济逻辑运行。

二是从属性上看,此类协议主要具有行政性,属于行政管理方式的一种。在20世纪80年代以前,我国国有土地实行的是行政划拨供地制度。之后,政府供应土地方式由原来无偿划拨向有偿协议出让转变。但这一转变并没有改变政府供地的行政性。第一,属性由来上,按照《土地管理法》《房地产管理法》《划拨土地使用权管理暂行办法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定,国有土地使用权出让较之划拨,除是否缴纳出让金、使用权限和期限不同外,其目的仍为实现土地资源使用管理,高效配置有限土地资源,具有强烈的行政管理色彩。第二,行为性质上,根据《行政许可法》第12条第2项的规定,对作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政许可;国有土地使用权出让合同,是从协商民主和便于履行出发,采取了协议的方式,实际上属于行政许可的转换形式。第三,法律规范上,除上述法律行政法规外,湖南等省的行政程序规定,也将国有土地使用权出让合同列为行政协议,如《湖南省行政程序规定》第93条规定,行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项;《行政诉讼法》在列举两类行政协议的同时,附加了“等外等”的规定,意图也是通过法院内部调整的方式将上述合同明确为行政协议。第四,同类情况下,同为国有自然资源的矿藏的探矿权、采矿权协议就属于行政协议。如《国土资源部关于进一步规范矿产资源勘查审批登记管理的通知》明确规定,探矿权出让合同属于行政合同,探矿权可以采取协议方式代替许可证取得。因此,国有土地使用权出让以协议的形式进行并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质,不能仅仅从所有权的角度否定此类协议的行政性,而要根据该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。

三是从特征上看,此类协议具有较强的行政色彩,是典型的行政协议。从现行法律法规以及原国土资源部和原国家工商行政管理总局2008年发布的《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(以下简称2008年《合同范本》)看,第一,目的上,政府机关代表国家签订的国有土地使用权出让合同是为了实现土地资源使用管理,高效配置有限土地资源,不能像民事主体一样追求利润最大化。第二,主体上,现行法律规定都将合同当事人(国土资源行政主管部门)作为行政主体进行表述,如2008年《合同范本》在使用说明中明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”。第三,程序上,行政机关依据《行政许可法》第53条规定通过招标、拍卖等竞争性方式确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定或者订立协议。行政机关违反上述规定,损害申请人合法权益的,申请人可以依法向有关行政监督部门投诉、申请行政复议或者提起行政诉讼。这一程序体现公开、公平、公正原则,具有浓厚的行政法色彩。《民法典》第347条第2款虽然规定应当采取公私法共用的招标、拍卖等公开竞价的方式出让土地,但这并不能否定国有土地使用权出让合同的行政法属性。第四,内容上,国有土地使用权出让协议对建筑容积率、建筑密度、企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例、套型建筑面积90平方米以下住房套数及面积比例、商品住宅项目中配建经济适用住房和廉租住房、非经营性用地改变为经营性用地等有强制性规定,具有强烈的行政管理色彩。第五,履行上,为了保证政府机关有效监督合同的履行,规定了其可以通过单方变更、解除合同无偿收回国有土地使用权和对违约行为进行征收土地闲置费、罚款等内容。如《城市房地产管理法》第26条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款以及2008年《合同范本》有关规定。

四是从理论上看,此类协议属于公法私法化的典型代表,在保持行政性的同时融合了公法和私法各自的优点。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性,行政机关不仅采用传统权力手段,还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中的最重要代表。它的出现产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势:“公法私法化”。它意味着规范公共行政的法律在保持公法属性的前提下,也可以适用一些与公共行政不相悖的私法规则,最大限度地发挥两者的潜能,共同解决存在的问题。将国有土地使用权出让合同明确为行政协议,不仅可以解决长期以来单纯适用私法规则无法防止政府机关及其工作人员在国有土地出让领域滥权和腐败的问题,也可以最大限度地发挥私法规则的功能作用,更好地体现出让方和相关利害关系人的主体地位,确实保护其合法权益。

五是从效果上看,此类协议纳入行政诉讼受案范围较之民事诉讼具有比较优势。全国法院审理此类行政协议案件已有多年,尤其是浙江省已将所有的国有土地使用权出让合同划归行政庭,运行良好。第一,防止了政府因缺乏公法规制,不守约、不诚信,大面积恶意随意毁约的情况,维护了政府诚实守信的良好形象;第二,改变了过去对协议背后的违法行政行为无法通过民事审判予以有效监督的状况,有力地维护了国家利益和人民群众的合法权益,确实防止了少数人侵占、非法处置国有土地,外部资本侵吞、非法控制国有资源、国家资产;第三,结束了原本密切联系的国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面,有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷。

综上,国有土地使用权出让合同是管理和特许使用国有土地使用权行为的方式,是政府机关履行国有土地行政职能,实现国有土地合理高效使用的有效途径,是依据行政管理法规,在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利、义务关系的协议,既体现了政府管理国有土地有效的方式,以及增进社会公共利益的目的,又彰显了现代行政管理民主、法治的精神。故而,根据《行政诉讼法》规定,应当明确将国有土地使用权出让合同作为行政协议,在不减损当事人适用民事规则时已获得的权利义务的前提下,将政府这只“有形的手”关进公法规则这个制度的笼子里。

(四)公共服务领域的行政协议

狄骥认为,国家行政的基础不是公共权力,而是为社会提供的“公共服务”。因而,行政法的主要作用不是确定“公共行政”的限度,而是使行政行为忠实于公共服务的目的。福斯多夫提出的“生存照顾”理论认为,行政应该按照社会法治国原则直接提供照顾国民生存所需的服务。“生存照顾”所重视者并非行政的法律方式,而是其任务。故提供“生存照顾”之行政行为具有何种特征,端视其所追求之任务而定,而非依其法律形式。[11]因此,为了实现公共服务,提供生存照顾,当下各国运用行政协议保证公共服务有效持续提供对民众的生存照顾,从而形成了各式各样的公共服务行政协议。

1.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。这类协议是指行政机关为了推行和实现福利政策,与行政相对人签订的由政府投资建设的保障性住房的租赁、买卖等协议。无论是公有租赁住房还是新类型的保障房,都是国家通过财政、土地等支付或者补助,再由国家所有或者开发商所有、物业企业运营的房屋,其目的都在于保障部分人群的住房权利,属于国家福利行政的范围,具有强烈的公共服务性质,其相关协议属于行政协议的范畴。

2.医疗保障管理服务协议。《社会保险法》第31条规定,社会保险经办机构根据管理服务的需要,可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议,规范医疗服务行为。一直以来,医保经办机构按照上述规定,与医疗机构、药品经营单位签订管理服务协议,履行行政管理服务职能,但行政协议司法解释并未将该协议统一纳入行政协议范畴。我们认为,医保管理服务协议是医疗保障部门为了实现医保行政管理职能和公共服务目标,与相关医药机构协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第12条第1款第12项规定的行政协议。在主体上,是医疗保障部门与相关医药机构协商一致订立的;在目的上,它区别于民事合同中民事主体为了其自身利益而签订的协议;在内容上,医保经办机构拥有稽核、监督、单方解除等行政优益权,在医保经办机构与相关医药机构之间形成了具有行政法上的权利义务关系。因此,医保管理服务协议从签约主体、签约目的及双方权利义务上看,完全符合《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定和行政协议司法解释定义的行政协议。从司法实践上看,医保管理服务协议产生纠纷向法院提起诉讼的,一般纳入行政诉讼受案范围。

在我国台湾地区,此类协议称为“全民健保之特约医事服务机构合约”,依该地区“司法院”大法官释字第533号解释,全民健康保险为强制性之社会保险,攸关台湾民众福祉至巨,具公法之性质(释字第524号、第473号、第472号解释)。“中央健康保险局”与保险医事服务机构缔结之“全民健康保险特约医事服务机构合约”,该合约既系由一方特约医事服务机构提供就医之保险对象医疗服务,而他方“中央健康保险局”支付其核定之医疗费用为主要内容,且依“全民健康保险特约医事服务机构合约”第1条之规定意旨,“中央健康保险局”之费用给付目的,乃在使特约医事服务机构依照“全民健康保险法”暨施行细则、“全民健康保险医事服务机构特约”及管理办法、“全民健康保险医疗办法”等公法性质之法规提供医疗服务,以达成促进国民健康、增进公共利益之行政目的。故此项合约具有“行政契约”之性质。[12]缔约双方如对契约内容发生争议,自属公法上争讼事件。台北高等行政法院2015年诉字第1754号判决:“‘中央健康保险局’与各医事服务机构缔结全民健康保险特约医事服务机构合约,约定由特约医事服务机构提供被保险人医疗保健服务,以达到促进国民健康、增进公共利益之行政目的,故合约具行政契约性质。缔约双方如对契约发生争议,属公法上争讼事件,应循行政诉讼途径寻求救济。”全民健保之特约医事服务机构合约从本意上看,协议委托特约医事服务机构提供被保险人医疗保健服务,所涉协议尚属于行政契约。

3.政府采购合同。尽管我国《政府采购法》规定了政府采购合同适用《合同法》,质疑供应商对政府采购监督管理部门对其投诉的处理不服形成的争议属于行政争议,但我国目前对于政府采购过程中的哪些争议属于行政争议,哪些争议属于民事争议,尚无共识。在《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围之后,这个问题更显复杂,并直接导致审查标准的模糊。从国外的情况看,尽管审理政府采购合同争议的法院存在区别,但多数国家均认可政府采购合同争议的两分法:合同签订前和当时发生的争议与合同签订后的履行争议。前者(包括招标阶段的争议,由于涉及行政行为合法性的审查,且直接决定中标对象)涉及公法平等原则的适用,故属于行政争议;后者则与私法合同的履行争议差别不大,故纳入民事争议。这种划分简单明了,所适用的法律规则区分清晰,可资借鉴。但是,把政府采购合同争议区分为行政争议和民事争议,也就是将统一的法律事实人为地割裂,是不符合逻辑一致原则的,也极易因适用法律的不统一造成裁判尺度的不统一,从长远看,政府采购合同由于涉及公共财政的使用,其缔约的程序、缔约方的选择等与民事合同有所不同,将其归入行政协议较为适宜。

4.委托公权力协议。有些地方海防林被毁坏严重,急需做好海防林的恢复建设工作,且有关部门未找到合适的人选实施补种行为,故依照《森林法》《森林法实施条例》的相关规定通过签订行政协议的方式委托公司实施海防林造林过程的行为。我国台湾地区委托汽车检验协议也属于这种情况。高雄高等行政法院2008年诉字第511号判决:私人公司并非行政机关,其依上开公路法及检验办法规定与被告签订汽车委托检验合约,而获被告授予行使办理车辆检验之公权力,是以该委托检验合约性质上自属公法之行政契约。被告认为原告违反合约第20条第1款及“汽车委托检验实施办法”第12条第1款第1项规定,遂依合约第20条规定,以2008年2月27日嘉监车字第0971000443号函知原告违约登记1次及减少检验车辆数之处罚,并暂停夜间检验及减少周六检验车辆数,原告对之不服,应为行政契约之争议。

(五)促进经济发展的行政协议

在自由资本主义时代,人们崇尚“管得最少的政府就是最好的政府”的格言,政府的职能被严格限制在较小的范围之内。但到了19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段后,没有强大的行政权的主动作为和积极行动,已经无法保持经济社会的健康发展,社会迫切要求行政权积极介入经济社会领域。行政权介入经济发展领域不仅在发达国家十分普遍,在我国这样的发展中国家甚至将经济发展作为行政权的最重要内容之一,政府招商引资是经常采用的手段,且遍布投资开发、兴建各类市场及兴建开发区等领域。如政府奖励投资兴建市场之投资契约,在地方政府奖励投资兴建市场之投资契约,实务上也多认为核准投资市场之契约系有关市政府为达成鼓励民间投资兴建经营零售市场之特定目的(“台北市零售市场管理规则”第7条参照),给予相对人若干优惠,并使之负公法上高权行为所予之限制及负担,应属行政契约(“最高行政法院”2007年度裁字第1867号裁定)[13]。再如,县政府与土地开发公司签订委托开发工业区合约,我国台湾地区“最高行政法院”2016年度判字第467号:“上诉人与被上诉人签订系争协议书,系合作办理系争园区之开发工作,双方合作模式为被上诉人之工作及权责为负责办理系争园区之土地取得、地籍整理等工作;上诉人之工作及权责为负责筹措系争园区开发所需之土地取得及工程费等各项经费为本开发案债权债务之主体并负盈亏责任。是以,上诉人与被上诉人所签订系争协议书之性质为行政契约。”

当前我国招商引资实践中,政府为吸引企业尽早落户,在土地供应上往往采取“先出租后出让”等弹性方式,企业基于未来受让土地的预期,在承租土地上作长期投入,兴建永久性建筑物。但个别政府事后改变计划,不按约定启动土地公开出让程序,并以出租合同到期为由收回土地,造成企业损失,损害营商环境;政府为吸引企业落户,奖励、税收优惠措施,落实不到位而产生争议等。地方政府在招商引资过程中签订各类协议,属于地方政府的行政职责和行政任务,关系到地方的经济发展,理应定为行政协议。