一、行政协议的识别困境

行政协议，一般又称行政合同、行政契约。《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围，但没有对行政协议作出界定，也没有对行政协议的范围作出比较全面的列举。在国内一些地方作出过大同小异的规定。如《江苏省行政程序规定》第77条规定，本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。《山东省行政程序规定》第100条规定，本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。《湖南省行政程序规定》第93条规定，本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。为了界定行政协议，正确适用《行政诉讼法》，《若干解释》第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。这是在中央层级上第一次界定行政协议的内涵。依据上述规定，与民事合同相比，行政协议主要包括以下五个方面的要素：（1）目的要素。行政协议与民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。行政协议的目的是实现公共利益或者行政管理目标，是实现公法上的目的。（2）主体要素。合同法等民事法律规范规定民事合同的主体是平等的自然人、法人或者其他组织。行政协议的主体则是行政主体和行政相对人，其中具有优势地位的行政主体是不可缺少的主体。（3）职责要素。职责要素是指，行政机关签订行政协议必须是“在法定职责范围内”，法定职责范围之外签订的行政协议无效。（4）意思要素。意思要素是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。（5）内容要素。内容要素是指，行政主体与行政相对人之间签订合同的内容是行政法上的权利义务。这也是与民事合同的重要区别。

在司法实践中，这一定义发挥了极大的作用，为行政协议法律制度和司法救济的发展奠定了坚实的基础。但是，这五要素也存在以下三个方面的问题：一是关系不明。这五要素需要同时具备或者只需具备其中任何之一即构成行政协议，存在争议。如要同时具备这五要素，如此苛刻的要素要求下，行政协议还能剩下多少？可能会将一些本来属于行政协议的案件不当排除出受案范围；如只需具备其中任何之一则有行政协议泛化之嫌，将一些民事协议划入行政诉讼。二是概念不准。“法定职责”要素要求行政机关必须依法定职责签订行政协议，这实际上混淆了行政协议的合法性要件和成立性要件，如一些街道乡镇为招商引资签订具有用地、财税等内容条款的合同是违法的，它是否属于行政协议就会存有争议；“行政机关”或者“行政主体”要素无法说明政府出资设立的国资公司以自己名义与有关企业签订购买关闭污染企业补偿协议的性质。三是内容不清。其中任一要素的判断在实践中均可能产生识别上的困难，公共利益或行政管理目标、行政法上的权利义务，均属于不确定的法律概念，如果说出于产业升级或环保需要签订协议尚可以属于上述情形，那么有的乡镇街道为维稳需要，在特殊时期与信访人签订息诉罢访协议是否符合上述要素，则不无争议。