第十二讲 非法吸收公众存款罪

新旧对照

修法背景

【完善破坏金融秩序犯罪规定】为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益，从严惩处非法集资犯罪，针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将本条增设一档法定刑，加大对非法集资犯罪的惩处力度。

条文精讲

一、修正说明

本罪经《刑法修正案（十一）》修正，有以下三点需要掌握：

（一）将限额罚金改为无限额罚金

（二）增设一档法定刑

《刑法修正案（十一）》为本罪第1款增设一档法定刑：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。

（三）积极退赔减少损失的，可从轻或减轻处罚

《刑法修正案（十一）》为本罪增加一款作为第3款：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”考虑到本罪的“涉众型”特点，为有效化解风险，作到罚当其责，在行为人积极退赔，有效减少损害结果发生的场合，可予以宽大处理。

二、要点提示

（一）行为主体

1.不具有吸收公众存款主体资格的个人或单位。

2.具有吸收公众存款主体资格，但违规吸收公众存款的金融机构。例如，某金融机构违反中国人民银行关于利率的规定，擅自提高利率以吸收存款的，构成本罪。

（二）行为对象

本罪中的“公众”是指社会不特定对象。根据相关司法解释，向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，均属于向社会公众吸收存款。

法规链接《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

（三）行为方式

行为符合非法吸收公众存款罪的客观构成，需同时具备以下四个特征：

1.非法性，指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.公开性，指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.利诱性，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

4.社会性，指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

提示行为人吸收的公众存款，主要用于实际生产经营活动的，一般不宜认定为本罪。

比较常见的非法吸收公众存款的情形：

（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。

（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。

（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。

（8）以投资入股的方式非法吸收资金的。

（9）以委托理财的方式非法吸收资金的。

（10）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。

关联案例

（四）罪数

实践中，行为人为实现吸收公众存款的目的，往往还伴有未经批准擅自设立金融机构或者伪造、变造金融机构许可证等行为。考虑到上述行为之间具有较强的牵连关系，这种情况下应以牵连犯从一重罪处罚，而不宜以数罪作并罚处理。

（五）共犯的处理

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

典型真题

甲以银行定期存款4倍的高息放贷，很快赚了钱。随后，四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款并支付银行定期存款2倍的利息。甲从社会上筹得资金1000万，高利贷出，赚取息差。（事实五）

关于事实五的定性，下列选项正确的是：（2012年卷二第90题·不定项）[1]

A.以同期银行定期存款4倍的高息放贷，构成非法经营罪

B.甲虽然虚构事实吸纳巨额资金，但不构成诈骗罪

C.甲非法吸纳资金，构成非法吸收公众存款罪

D.对甲应以非法经营罪和非法吸收公众存款罪进行数罪并罚

法规拓展

1.《中华人民共和国商业银行法》（2015.10.1）

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019.1.30）

3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014.3.25）

4.《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011.8.18）

5.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010.12.13）

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[1] ［答案］ BC。普通的民间借贷，一般来说不构成刑事犯罪，但若是扰乱了市场秩序则构成犯罪。题干显示甲以银行定期存款4倍的高息放贷，很快赚了钱，并未提及该行为扰乱市场秩序，因此不应认定其构成非法经营罪。因此A、D的说法是错误的。我国《刑法》第176条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。甲虚构事实，以非法提高存款利率的方式吸收存款，从社会上筹得资金1000万元，严重扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，不构成诈骗罪，因此B、C是正确的。综上，本题正确答案为BC。