八、【修改欺诈发行股票、债券罪】

八、将刑法第一百六十条 [1]修改为：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

条文主旨

本条是关于修改欺诈发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的犯罪的规定。

立法背景

（一）立法相关背景及历次修改情况

1. 1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。对制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票、公司企业债券的犯罪，1979年刑法没有规定。1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对本罪作了规定。该决定第三条规定：制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2. 1997年修订刑法的情况。1997年修改刑法将上述规定纳入刑法，并修改、补充了以下五点主要内容：一是，将原来规定的“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券”修改为：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券。”1993年通过的公司法实施过程中，实践部门反映，制作虚假的招股说明书、认股书等发行股票、债券的犯罪确实存在，但是，由于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对此规定较为笼统，尤其是“制作虚假”的内容不具体，对有些案件难以追究。由于招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法是公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件，向公众公布的目的是使公众了解公司、企业的真实情况，保护投资者和社会公众的利益，维护正常的市场经济秩序，因此，其内容应当真实可靠，否则，就会使投资者不明真相，作出错误的选择，使投资者处于极大的风险之中，这不仅会给投资者带来重大的经济损失，还会扰乱正常的股票、证券市场。鉴于此，将“制作虚假”更加具体化了，即“隐瞒重要事实”或“编造重大虚假内容”。这样规定既有利于打击犯罪，又有利于司法机关掌握。二是，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》仅规定公司债券，没有规定企业债券。1997年刑法增加规定了“企业”债券，主要是考虑到1993年国务院颁布的《企业债券管理条例》对企业债券作了规定，并且企业在发行债券的过程中也确实存在着类似的问题，应当将其规定为犯罪。三是，增加了单处罚金的规定。四是，将罚金由原来的“并处非法募集资金金额百分之五以下罚金”，修改为“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”。五是，调整了对单位判处罚金的规定，将“对单位判处非法募集资金净额金额百分之五以下罚金”修改为“对单位判处罚金”。

3. 2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的刑法修正案（十一）对本条作了修改。一是，增加了“等发行文件”的规定。二是增加了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的规定。三是对控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为增加了一款专门规定。四是提高了本罪的刑罚，将法定最高刑提高至有期徒刑十五年。五是完善了罚金刑，将董事、监事、高级管理人员等一般主体实施欺诈发行行为与控股股东、实际控制人实施欺诈发行行为的罚金予以区分。六是修改了单位犯罪的规定。作出上述修改的主要考虑有：

一是，与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，与修订后的证券法相衔接。2020年3月1日起施行的证券法确立了证券发行注册制度。注册制以信息披露为核心，通过交易所审核和证券监督管理部门注册两个环节完成股票、债券等发行。交易所审核主要通过向发行人提出问题、发行人回答问题的方式来进行，督查发行人“讲清楚”、中介组织“核清楚”，使投资者“看清楚”，就企业是否符合发行上市条件和信息披露要求向证券监督管理部门报送审核意见。证券监督管理部门对交易所审核质量及发行条件、信息披露的重要方面进行把关并监督，以完成注册。基于此，通过发行人提出审核问询、发行人回答问题所披露的财务、业务资料及反馈意见回复等内容，不但构成了发行人申请发行的重要文件，而且是投资者判断公司价值的重要依据，将直接影响发行的结果。有的部门提出，刑法第一百六十条规定的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”难以涵盖注册制施行后“问答”环节所形成的文件。除刑法规定的发行文件外，实践中还有一些发行文件也具有十分重要的作用。以《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第37号——创业板上市公司发行证券申请文件（2020年修订）》的规定为例，发行人关于本次证券发行的申请报告、发行人关于本次发行方案的论证分析报告、监事会对募集说明书真实性、准确性、完整性的审核意见、本次募集资金使用的可行性报告等，都载有发行股票、债券等的关键内容和信息，与招股说明书、认股书等发行文件的重要性是一致的。此外，除首次公开发行外，其他发行行为的发行文件也具有重要性，如增发、发行可转换公司债券等涉及的相关文件。因此建议对刑法本条发行文件的类型予以扩充。经研究，为与证券发行注册制改革相适应，有必要对发行文件的类型作进一步补充和完善。故在修改本条增加了“等发行文件”的规定。

此外，2018年国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》明确了存托凭证是一种新的证券品种。在证券法修订以前，存托凭证未被明确规定在证券法中，其性质属于“国务院依法认定的其他证券”，受证券法调整。2020年施行的证券法第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。修订后的证券法将“存托凭证”作为法定证券品种在法律中予以列明。同时考虑到证券市场的发展和产品创新，依然保留了“国务院依法认定的其他证券”这一兜底性规定，授权国务院依法认定其他证券品种，为未来新的证券品种适用证券法留出空间。此次刑法修改，考虑到有必要与证券法作好衔接，在本条修改时也增加了“存托凭证”“国务院依法认定的其他证券”的规定。

二是，保障注册制顺利实施，加大对欺诈发行行为的惩治力度，提高违法成本。欺诈发行行为是金融资本市场最为严重的违法行为，实践中较为常见的欺诈发行行为主要包括虚增收入、利润、资产规模等财务数据造假，虚构专利技术等核心生产资料造假等情形，给不明真相的投资者造成巨大损失，严重影响金融资本市场的信誉和稳定。在证券发行注册制施行后，行政化干预进一步弱化，股票发行制度更加市场化，欺诈发行行为的危害性也容易进一步放大。经研究，为提高对欺诈发行行为的惩治力度，保障注册制顺利实施，此次修正案对本罪规定的法定刑进行了修改，增加了一档刑，即“处五年以上有期徒刑”的规定，使本罪的法定最高刑提高到十五年有期徒刑。同时，调整了本罪的罚金刑。对原来本罪设置的“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”作了修改。据司法机关反映，原来本罪规定的罚金刑，虽然设置了比例罚金，但是因没有体现差异性，容易出现罚金刑畸轻畸重的情况。欺诈发行一般是单位作为发行人实施的，公司的控股股东、实际控制人是最终受益者，有的公司的董事、监事和高级管理人员是受控股股东、实际控制人操纵、指挥被动参与的。因非法募集资金的金额一般数额特别巨大，对明显受操纵、指挥的董事、监事、高级管理人员处以罚金金额的下限，即非法募集资金金额百分之一的罚金，也可能处罚较重。而对控股股东、实际控制人处以罚金金额的上限，即非法募集资金金额百分之五的罚金，仍属于处罚较轻。为此，此次修改针对不同主体，对其适用的“罚金刑”作了区分。对一般人员实施欺诈发行行为的规定处以不定额的“罚金”，可以根据其参与犯罪的程度和作用大小灵活掌握；对控股股东、实际控制人规定处“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”，以提高对该类人员的惩处力度。对实施欺诈发行的单位以及以单位形式作为控股股东、实际控制人的，同样处“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”，对单位犯罪中的直接责任人员根据案件的实际情况，处以不定额的“罚金”。

三是，精确惩处“幕后”的控股股东、实际控制人。有的部门反映，实践中控股股东、实际控制人是欺诈发行的主要策划者和受益者。其往往组织、指使、操纵公司的董事、监事、高级管理人员实施欺诈发行行为，并以发行人的名义启动募资发行行为。很多控股股东、实际控制人为规避法律责任，以隐名持股、交叉持股、他人代持等方式控制公司实质运行，但名义上与其没有关联。如果对实施欺诈发行的公司的董事、监事、高级管理人员予以处罚，而不能实质处罚到“始作俑者”，则不能真正发挥刑事问责的作用。经研究，为精准惩处欺诈发行的“首恶”和“幕后”人员，此次修改专门增加了一款规定，对控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为的，除最高可以处十五年有期徒刑以外，还配置了“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。

（二）有关国家和地区的规定

1.美国法典第15编781节（1934年证券交易法）规定，任何人在按照本法规定的规则、条例提交的任何申请、报告或者文件中，蓄意或者以知情方式作出或者致使作出与任何重大事实有关的虚假或者误导性陈述的，单处或并处不超过500万美元的罚金、判处不超过20年监禁。法人处不超过2500万美元罚金。

美国法典第18编1348节（刑事和刑事程序法）规定，故意或意图实施相关计划或骗局以欺骗根据美国法典第15编78l节（关于证券注册要求）的规定进行证券注册行为……借助虚假的或伪造的主张、称述或许诺，通过买卖注册的证券获得金钱和财产……应根据本章被处以罚款，25年以下监禁，或一并处罚。

2.日本金融商品交易法第197条规定，有下列情形之一的人员，单处或者并处十年以下有期徒刑或者一万元以下罚金。包括提交的发行注册书及其附件，根据规定修改的发行注册书，根据规定发行注册书追加补充的文件……中对重要事项存在虚假记载的提交人。

3.我国香港特别行政区《公司条例》规定召股募债虚伪陈述罪，指公司董事、发起人等在向公众召股募债而刊发的简章中，明知而故意作虚假陈述的行为。犯本罪的，可处监禁7年及罚金2000港元。

条文解读

修改后的刑法第一百六十条共分三款。第一款是关于个人触犯欺诈发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的犯罪及其处罚的规定。根据本款规定，构成本罪必须具备以下几个构成要件：一是，行为人在主观方面有欺诈发行的故意。二是，行为人“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造虚假内容”。这里的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”是公司、企业设立和公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件。公司法、证券法以及国家有关规定对制作这些文件的内容和要求都有明确具体的规定，目的是使社会公众了解公司、企业真实情况，保护投资者和社会公众的利益、维护正常的市场经济秩序。如果内容虚假，其实质就是欺骗投资者，使投资者在不明真相的情况下作出错误的判断和选择，使投资处于高风险之中，不仅会给投资者带来重大的经济损失，还会扰乱证券市场管理秩序，影响社会稳定。这里的“等发行文件”包含了在发行过程中与“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”重要性一样的其他发行文件，包括公司的监事会对募集说明书真实性、准确性、完整性的审核意见、募集资金使用的可行性报告，以及增发、发行可转换公司债券等涉及的发行文件等。需要注意的是，注册制施行后，需要通过交易所审核和证券监督管理部门注册两个环节完成股票、债券等注册发行。交易所审核主要通过向发行人提出问题、发行人回答问题的方式来进行。这种“问答”环节所形成的文件也属于这里所说的发行文件。本款所说的“隐瞒重要事实或者编造虚假内容”，是指违反公司法、证券法及其有关法律、法规的规定，制作的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件的内容全部都是虚构的，或者对其中重要的事项和部分内容作虚假的陈述或记载，或者对某些重要事实进行夸大或者隐瞒，或者故意遗漏有关的重要事项等。例如，虚构发起人认购股份数额；故意夸大公司、企业生产经营利润和公司、企业净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划和虚假的经营生产项目；故意隐瞒公司、企业所负债务和正在进行的重大诉讼；故意遗漏公司、企业签订的重要合同等。三是，行为人实施了“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的行为。本款所说的“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，是指实际已经发行了股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，如果制作或形成了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件，但只锁在办公室抽屉里，或者还未来得及发行就被阻止、不予注册或者主动撤回注册申请，未实施向社会发行股票或公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，不构成犯罪。需要说明的是，这里的“国务院依法认定的其他证券”并不是广义的兜底性规定，其与2020年施行的证券法第二条第一款中规定的“国务院依法认定的其他证券”的含义是一致的，只有经国务院的法定程序确认的新型证券品种才符合这一规定。四是，需要满足“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的入罪门槛，才构成犯罪。这里所说的“数额巨大”，是指欺诈发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的数额巨大，如果数额不大，且又无其他严重后果或严重情节，虽然违法，但不构成犯罪。这里的“后果严重”，主要是指造成了投资者或者其他债权人的重大经济损失；严重影响了投资人、债权人的生产、经营活动；破坏了投资人、债权人的正常生活甚至激发了一些社会矛盾，影响了社会安定和正常的社会生活秩序等。“其他严重情节”，主要是指除数额巨大和后果严重外，严重违反法律规定，扰乱金融和社会管理秩序的其他情节。本款规定的“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”是欺诈发行行为具有更为严重社会危害性的情况，应适用更重的刑罚。对于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”以及“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节”的内容，可以由司法机关根据实际情况作出细化解释。根据本款规定，对个人实施欺诈发行的行为，规定了两档刑罚，符合“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；符合“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

本条第二款是关于控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为构成犯罪及其处罚的规定。控股股东是指其持有的股份占公司股本总额百分之五十以上的股东，或者其持有股份虽不足百分之五十，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。根据刑法总则有关共同犯罪的规定，控股股东、实际控制人组织、指使公司、企业的董事、监事、高级管理人员以发行人的名义实施欺诈发行行为的，应当按照共同犯罪处理，通常情况下还应当作为主犯，追究其刑事责任。因此，本款即使未作规定，实际上也不应影响对相关人员刑事责任的追究。但是，考虑到实践中发行人实施欺诈发行行为不可能与控股股东、实际控制人的意志相违背，往往是董事、监事、高级管理人员等实际执行人员受控股股东、实际控制人的组织、指使。这些实际执行人员实际上只是控股股东、实际控制人利用以实施欺诈发行犯罪的工具。在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人是欺诈发行行为的罪魁祸首和实际受益人。因此，有必要在法律中对这些人员的责任予以明确规定。对其中符合刑法总则关于共同犯罪中主犯、首要分子规定的人员，能够查证属实的，应当同时依照有关追究主犯、首要分子刑事责任的规定，予以处罚。根据本款规定，控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

本条第三款是对单位犯欺诈发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的犯罪的处罚规定。这里所说的“单位”包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。对单位犯罪，本款包含了两种情形。一是，单位直接构成欺诈发行犯罪的。这里对单位采取了双罚制原则，即对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照本条第一款的规定处罚，即处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。二是，控股股东、实际控制人是单位，组织、指使实施欺诈发行行为，构成欺诈发行犯罪的。实践中，确实存在控股股东、实际控制人是单位的情况，特别是上市公司的控股股东、实际控制人多数为单位。因此，如果单位作为控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行的，对该单位也应比照自然人是控股股东、实际控制人的情况予以处罚，即对单位处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，同时对单位的直接责任人员也按照本条第一款的规定处罚。

实际执行中应当注意的是：

一是，在实际执行中，如果有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人的直接负责的主管人员和其他有直接责任的人员将非法募集的资金中饱私囊，落入个人腰包，则属于贪污行为或侵占行为，构成犯罪的，应当分别依照刑法中规定的贪污罪、职务侵占罪定罪处罚。

二是，关于本条第一款规定的不定额罚金的适用问题。本条对控股股东、实际控制人以及单位构成欺诈发行犯罪的，规定了倍比罚金，即处“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。对自然人构成欺诈发行犯罪的，由原来规定的处“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”修改为处以不定额的“罚金”。主要考虑的是，有的部门反映，控股股东、实际控制人以及作为发行人的单位是欺诈发行行为的实质获益方，应对欺诈发行行为负最主要的责任，承担较重的经济刑罚。但是，对于涉案的具体行为人来说，情况比较复杂。欺诈发行案件中非法募集资金金额一般特别巨大，按照刑法原本条的规定，明确设置罚金下限的罚金数额往往也很大。如果对所有涉案人员均设置一样的罚金刑起点，有时存在过于严苛的情况。特别是有些董事、监事、高级管理人员往往受控股股东、实际控制人指挥、操纵，对其判处高额罚金刑不能更好地体现罪责刑相适应的原则，也容易出现罚金刑“空判”难以执行的问题。经过刑法修正案（十一）的修改后，将针对自然人的罚金刑调整为不定额的“罚金”，司法机关可以根据案件的实际情况，各行为人在案件中具体发挥的作用，灵活确定罚金刑的数额，做到罪责刑相适应。

八、【修改欺诈发行股票、债券罪】

条文主旨

立法背景

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