第一章 试用期

一、概述

试用期，是指用人单位对新招收的劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过6个月。试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳动合同中用人单位与劳动者双方约定的自治内容。用人单位与劳动者在劳动合同中约定试用期，有两方面的积极意义。一方面，试用期作为供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给了用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失，从而可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。另一方面，试用期制度可以维护新招收劳动者的利益，使被录用的劳动者有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动法律法规与劳动合同的规定，从而为自己找到适合的工作单位。因此，在劳动合同中约定试用期，既是劳动合同双方当事人权利的体现，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了基础。

具体来说，可以从如下两个方面理解试用期的含义：

第一，试用期是用人单位与劳动者双方约定的相互考察以决定是否建立正式劳动关系的特定期限。

试用期是一个约定的条款，劳动合同的双方当事人——用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。如果双方没有事先约定，就不能以试用期为由解除劳动合同。用人单位与劳动者可以在法律允许的上限内任意约定试用期的长短以及延长或缩短试用期，这在很大程度上是基于双方的自由合意。

第二，在试用期内，用人单位和劳动者双方解除劳动合同的要件并不一致。

对用人单位来讲，解除劳动合同必须依法进行。根据法律规定，用人单位在试用期内解除劳动合同，应当符合下列情形之一：

1.试用期内，劳动者不符合录用条件。这是《劳动合同法》第39条和《劳动法》第25条中都明确规定的用人单位在试用期内解除劳动合同的特定条款，用人单位适用这一条款解除劳动合同，必须有充足的证据证明劳动者在试用期内不符合用人单位的录用条件。

2.劳动者存在过失。主要包括以下情形：

（1）严重违反用人单位的规章制度；

（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害；

（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

（4）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效；

（5）被依法追究刑事责任。

3.试用期内有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

相反，对于劳动者而言，如果在试用期内解除劳动合同则不需要任何理由，只需提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。