第一节 招聘与录用风险防控

◆ 必备知识

1.用人单位具有自主招聘员工的权利

根据《就业促进法》等相关规定，用人单位依法享有自主用人的权利，包括自主确定招聘条件、自主安排招聘渠道、自主确定招聘流程以及合理确定招录结果。用人单位常用的招聘渠道有：

（1）委托公共就业服务机构或职业中介机构；

（2）参加职业招聘洽谈会；

（3）通过报纸、广播、电视、互联网等大众传播媒介发布招聘信息；

（4）利用本企业场所、企业网站等自有途径发布招聘信息；

（5）其他合法途径。

2.用人单位应当提供公平就业机会，不得滥用权利

虽然用人单位具有自主招聘的权利，但不得滥用权利。根据《就业服务与就业管理规定》等相关规定，用人单位在招聘过程中，应当注意以下事项：

（1）发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容；

（2）根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况；

（3）对劳动者的个人资料予以保密，公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意；

（4）不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员；

（5）除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准；

（6）不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作；

（7）除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

3.用人单位违反法定义务，侵犯劳动者公平就业权应承担法律责任

根据《就业促进法》的规定，用人单位在招聘过程中实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院起诉要求该单位承担侵权责任。另外，《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定：“用人单位违反本规定第十九条第二款[1]规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”2018年12月，最高人民法院在《民事案件案由规定》中新增了“平等就业权纠纷”[2]，将侵犯劳动者平等就业权纠纷作为案由固定下来。

由此可见，用人单位招录员工并非没有法律限制，实施法律禁止的行为将承担民事赔偿责任和面临被行政处罚的风险。

表1-1 平等就业权纠纷与一般劳动争议的区别

◆ 典型案例

案例.因是河南人被拒绝录用，是否构成就业歧视？

案例实录：2019年7月，某省喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）通过智联招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含“法务专员”“董事长助理”两个岗位。7月3日，闫某通过智联招聘手机客户端就喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某投递的求职简历中，包含姓名、性别、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南 南阳”。后闫某登录智联招聘客户端，显示所投递的前述“董事长助理”岗位在7月4日下午2点28分被查看，28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日下午2点28分被查看，29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。

后闫某向法院提起诉讼，要求喜来登公司登报道歉并支付精神抚慰金人民币6万元等。庭审中喜来登公司主张其拒绝录用系因闫某简历不符合要求，“河南人”的记载只是工作人员的备注信息，仅供公司查看。

专家分析：根据相关法规，劳动者具有平等获得就业机会的权利。平等就业权是指具有劳动能力、达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。本案中喜来登公司以“河南人”不合适为由拒绝招录闫某，属在招聘条件上对劳动者的户籍进行差别对待，且该种差别对待缺乏合理性基础，构成了就业歧视。喜来登公司的辩解与客户端记载的信息相左，且不符合日常经验，侵犯了闫某的就业权利和人格尊严，最终法院判定喜来登公司赔偿闫某精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元并公开登报向闫某赔礼道歉。

◆ 专家建议

综合上述案例以及企业在招聘录用过程中的潜在法律风险，如下建议可供参考：

1.用人单位应使用符合资质的招聘服务供应商

根据2018年10月1日生效实施的《人力资源市场暂行条例》规定，经营性人力资源服务机构从事职业中介活动须办理行政许可，即应获得人力资源服务许可证。经营人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训等服务，也须向人力资源社会保障行政部门办理备案手续。

用人单位如直接委托人力资源服务机构完成招聘活动，则应当审查其是否已获得人力资源服务许可证。如委托其他事项，则应审查其是否办理备案手续。用人单位如选任不符合资质要求的供应商从事招聘活动，不仅导致企业内部不合规，也可能导致外部商业合作风险。

2.应区分就业歧视和企业自主招聘权

在招聘录用环节，用人单位可就岗位资格、工作经历、学历或行业特殊要求设置准入性入职条件，此属于用人单位的自主权，并不构成就业歧视。当然，为了避免纷争和歧义，仍建议作弹性化表述。作为用人单位，在招聘环节应重点审查各差异化的招聘条件是否具有合理性，避免绝对化表述（如“硕士学历优先”“拥有职业资格证优先录取”“党员优先”等），但将户籍、年龄、身高、血型、户籍、宗教信仰、携带乙肝病毒、曾患某种特殊疾病作为禁止性录用条件则直接违反法律规定。如用人单位以候选人来自疫情重点地区为由拒绝录用，则属于不合理的差别对待，构成就业歧视。

尽管目前中国尚未对实施就业歧视行为执行惩罚性赔偿制度，但候选人提起诉讼，则用人单位需承担赔礼道歉、支付经济赔偿的法律责任。同时，就业歧视案件易被媒体大幅度报道，严重损害用人单位的信誉和形象。

3.因招聘获知劳动者的个人信息应履行保密义务

劳动者在招聘环节向用人单位提交的简历、求职申请表等包含劳动者的联系方式、家庭住址、工作经历等信息，上述内容属于个人信息范畴。《民法典》规定，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。用人单位不得将所获知的候选人信息转让给第三人，否则不仅涉嫌侵犯他人合法权益，还可能构成刑事犯罪（非法获取公民个人信息罪），为了进一步降低潜在风险，用人单位可以定期销毁未被录用者的个人资料。

◆ 相关法规

《就业促进法》

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

《就业服务与就业管理规定》

第四条 劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第九条 用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

第六十八条 用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

《人力资源市场暂行条例》

第十八条 经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的，应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可，取得人力资源服务许可证。

经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的，应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。

经营性人力资源服务机构从事劳务派遣业务的，执行国家有关劳务派遣的规定。

《民法典》

第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

《刑法》

第二百五十三条之一 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。