四、律师实务

（一）识别

主体资格问题，在证券法律实务中可从广义和狭义两方面理解。广义上的主体资格问题，是指当事人的某一证券法律行为是否满足该领域全部法定条件的问题。如IPO，根据《证券法》及相关监管规则，企业在境内申请IPO，至少必须满足申请人为股份有限公司（而不是其他组织形式），持续经营时间在三年以上，法人治理结构健全，股权清晰，最近36个月内不存在重大违法行为，具备持续经营的能力，发行前总股本不少于3000万元，经营成果对税收优惠不存在严重依赖，经营模式或持续盈利能力未发生重大不利变化等（详细内容参见证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定）。

同样，在上市公司再融资和重大资产重组方面，也有明确的法律规定，在此不作赘述，可查询相关规定。

证券律师在为企业证券法律行为提供服务时，如果发现委托人的行为与现行法律法规的要求在某一个或几个方面存在不符合的情况，必须向委托人明确指出其存在的问题及依据。此时，律师的行为即在广义上对委托人的主体资格作法律审查。

但是，实践中律师面临的主体资格问题，主要是狭义的主体资格问题。这种广义与狭义区别的依据源于证监会近年来对IPO或再融资、重大资产重组的否决原因的分类。

狭义的主体资格指什么？律师通常从以下几方面界定企业的主体资格是否存在法律障碍并发表法律意见。

1.组织形式。在我国，企业从事IPO、再融资、重大资产重组等证券法律行为，法律法规无一例外的规定：申请人必须是股份有限公司，不能是有限责任公司、合伙企业、工厂、全民所有制企业、社团法人等，在这一点上不同于英美法系国家。所有除股份有限公司外的企业组织，申请在中国境内从事IPO活动，都必须先转变为股份公司这种组织形式。如何转变？需以拟转变方的组织形式而定。一般而论，有限责任公司转变为股份有限公司被法律认定为是最简单的一种形式，实践中也以该类形式的转变为主。其他组织形式，如工厂、研究院、合伙企业等，如需转变为股份有限公司，原则上必须新设成立。两种转变在内容、运行时间的要求、债权债务的处理等方面存在较大差别。正基于此，实践中极少出现工厂、有限合伙企业、研究院等非现代企业组织形式要求改制上市的情况。

2.法人治理结构是否健全，即企业是否有符合法律要求并正常运作的股东大会、董事会、监事会和经理层（管理团队）的公司治理体系。律师审查的要点是：（1）是否有这类健全的组织架构；（2）是否符合法律和公司章程的规定；（3）运作是否正常。这些审核要点中，运作是否正常最花费时间和精力。律师在这方面的失职也常常发生在对该问题的核查与判断上。要回答企业法人治理结构运作是否正常，首先要知道公司章程和《公司法》及其他相关法律法规在这方面有哪些基本要求，即律师必须有足够的完成这种判断的知识积累。其次要花工夫去了解企业的法人治理结构及其运作的基本情况，即律师必须进行充分的尽职调查。法人治理结构是否健全和正常运作的问题，常常成为企业从事证券法律行为被否决的重要理由。哪怕是这个治理结构中看起来并不显眼的问题，都常常成为IPO、再融资等的法律障碍，如决策程序错误、不按法定要求召开三会、近三年内管理团队发生重大不利变化（参见第十九章的相关分析）等，都曾成为IPO企业被否决的理由或理由之一。

3.运行时间。企业申请IPO，必须达到已合法成立、依法经营满三年的要求。有限责任公司改制为股份有限公司，如以审计值进行折股，其业绩和经营期限可以连续计算，如以评估值折股，其业绩和经营期限需重新计算，等同新设公司。其他组织形式如工厂、有限合伙、全民所有制企业、研究院等，其运行时间从新设之日起计算。该类组织的新设可以是有限责任公司，也可以直接设置为股份有限公司，常常依据其规模而定。

4.符合国家产业政策。在我国，不是所有的能盈利且受法律保护的利税大户都可以开展资本市场的融资活动。典型如烟草行业、公益性医院和其他阶段性限制的行业，如房地产、高涉密行业等。证券律师必须对国家不时颁发并修正的国家产业政策有全面的了解。鉴于目前我国不同资本市场板块对上市企业有不同产业限制要求，律师还必须对证券市场各板块的不同监管要求有明确的掌握。

5.合规性。报告期内，发行申请人必须做到依法经营。最低要求是发行申请人在报告期内不得有重大违法行为。如何判断一个企业在报告期内的合规性？实践中律师除需要对公司的历史沿革、报告期内的运行状况作深入调查了解外，尚需依赖于企业主管部门，如税收、环保、市场监督、社保等部门出具的企业近三年运行良好、不存在重大违法违规的证明文件。

概言之，律师需要从前述五个方面就委托人的主体资格问题进行审核并发表明确法律意见。

（二）处理

针对当事人主体资格方面存在的问题，律师大致分三种情形进行不同的处理：

1.规范。这是针对当事人主体资格瑕疵并不严重，具有纠正基础时的处理方式。无论如何，当事人申请进行资本运作时，自身的瑕疵或缺陷一定是越少越好。以下主体资格方面的瑕疵通常具有可规范的余地：

（1）董事会或股东会的决议遗漏事项；

（2）董事会或股东会的程序错误事项，如关联方未回避表决、特别事项按普通事项表决通过等；

（3）董事会或股东会决议内容表达不准确、不完整；

（4）对高级管理人员的聘用或解聘未履行正当程序，如只履行党委会审核程序，未履行董事会表决程序；

（5）某项重大交易或安排未签订正式协议，只有相关会议纪要或工作备忘录。

实践中，当事人主体资格方面的这类瑕疵，允许当事人重新补正或完善。

2.律师发表明确法律意见。对于公司报告期内主体资格方面存在的缺陷，因时过境迁无法再弥补或弥补无任何意义时，律师应对该类缺陷产生的原因、性质做认真核查，在此基础上发表该类缺陷“不属于重大违法行为”，不构成本次发行（或重大资产重组）的法律障碍的明确法律意见。法律意见不得含糊其辞，如“应该不具备”“未发现其构成重大违法行为”等所谓“留有余地”的法律意见。

律师发表该类法律意见的前提条件是：对该类缺陷有深入准确的了解，确信该类缺陷不构成实质性障碍。

3.建议当事人暂停或延期申报。以下情况下，律师应当向当事人提供该类建议：

（1）报告期内当事人出现了新的未处理的违法行为，该违法行为的性质认定和处罚结果尚不得而知；

（2）律师和其他中介机构确信当事人报告期内某一项违法行为可能属于重大违法行为，但主管部门不愿意将其确认为“不属于重大违法行为”。因此，待该处罚结论下达满三年后再提出申请或更权威的机构（如原处罚机构的上级主管部门）认定其“不属于重大违法行为”后再提出申请更为恰当；

（3）当事人主体资格方面出现了其他严重缺陷的情形，如与主营业务有关的国家产业政策发生了对当事人严重不利的变化，或公司财务状况突然严重恶化，且短期内看不到复苏的迹象等。

律师对当事人主体资格方面存在的各类问题的正确识别与处理，反映出执业律师的执业理念、经验与执业技能。