2 商品房买卖预约合同出卖人违约责任分析
【开宗明义】
如上节所述，商品房买卖预约合同，是当事人直接签订商品房买卖本约合同存在法律上或事实上的障碍时，广泛采用的一种确认当事人之间权利义务关系的合同类型。商品房买卖预约合同通常表现为认购书、订购书、预订书、意向书、临时性协议、备忘录等。预约合同区别于本约合同的本质特征，在于双方当事人达成在将来某一时间签订正式商品房买卖本约合同并进行商品房交易的意思表示。故双方之间的主要权利义务系按照预约合同约定在将来一定期限内签订本约合同，而不能在未订立本约合同的情况下，直接要求当事人履行已在预约合同中约定的关于给付商品房及购房款的内容。
实践中经常会发生商品房买卖预约合同签订后，出卖人由于房价上涨而拒绝与购房者签订商品房买卖本约合同的情况，在此情形下，购房者的利益该如何救济？出卖人应承担何种责任？购房者能否要求出卖人赔偿其损失？出卖人应赔偿的损失的范围是什么，是否包括购房者的可得利益损失？
本文拟通过一则最高人民法院的公报案例分析由于出卖人原因导致无法签订商品房买卖本约合同时购房者的利益救济规则。
【问题聚焦】
商品房买卖预约合同出卖人的违约责任制度。
【案例实操】
一、案件背景[1]
2003年10月，某创展公司参与徐州市泉山区奎山办事处奎西村旧村改造工程，将该工程定名为橙黄时代小区。某创展公司建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。某创展公司参与上述工程后即对其拟开发建设的部分楼盘进行出售。
2004年2月16日，某创展公司与张某签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：张某预订某创展公司开发的橙黄时代小区彩园小区8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元/平方米，签订合同时单价不变；张某向某创展公司预交购房款5万元，合同签订时再交付剩余房款258484元。同日，张某按上述约定向某创展公司交纳房款5万元。
其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，某创展公司未通知张某签订商品房买卖合同。2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上；2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现浇框架等结构体系。因此，某创展公司此后建设的橙黄时代彩园小区的商品房套型面积发生了变化。
拆迁安置过程中，某创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与张某签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室（89平方米）安置给拆迁户徐某成。
2010年1月21日，某创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5号、6号、7号、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，张某起诉要求某创展公司继续履行合同（预订单），后因故撤回起诉，并于2010年11月16日再次向江苏省徐州市泉山区人民法院起诉，要求某创展公司按原合同（预订单）价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失10万元。
二、法院观点
就购房者的利益损失问题，一审法院认为[2]，在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张某在与被告某创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为15万元。后双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
【法律研判】
一、法规摘要
1.《民法典》
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2.《合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
3.《买卖合同司法解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
4.《担保法司法解释》
第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
二、观点解读
《买卖合同司法解释》第二条初步明确了预约合同的违约责任制度，即一方当事人不履行签订本约合同义务的，应承担违约责任；另一方当事人可以主张解除预约合同并要求其赔偿损失。该条款系原则性的规定，并未明确违反预约合同应承担何种责任以及违约人的赔偿损失的范围。根据《合同法》第一百二十四条的规定，预约合同属于合同法分则或其他法律没有明文规定的合同，可以适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或其他法律中类似的规定。而《民法典》第四百九十五条继承了《买卖合同司法解释》第二条确立的预约合同违约责任制度。
1.继续履行
根据《合同法》第一百零七条的规定，预约合同的一方当事人拒绝签订本约合同的，另一方当事人可以要求其继续履行预约合同。但学界对于预约合同是否可以判决继续履行具有不同的观点。肯定说[3]认为，当事人签订预约合同的真实意思是基于预约合同奠定的基础进而订立本约合同，而非简单地在合同书上签字或盖章。要求当事人继续履行是对当事人意思自治的尊重，并不违反合同自由原则。否定说认为[4]，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自治，与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于《合同法》第一百一十条第一项所谓“法律上或者事实上不能履行”。对此，《买卖合同司法解释》起草小组倾向于肯定说，但同时认为宜进一步对该问题进行探讨，并在审判实践中进一步检验。[5]
在司法实践中，不同法院存在不同的观点。部分法院认为只要预约合同具备履行的可能性，即可判决继续履行预约合同。如最高人民法院在某饲料有限公司与陈某其他合同纠纷申请再审一案中认为[6]，案涉《预约合同》具备履行的可能性，二审法院判决继续履行合同并无不当。
而部分法院认为不宜判决强制履行。如北京市高级人民法院在回某与某房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷申诉、申请一案[7]中认为，鉴于双方当事人签订的《龙泽苑小区底商买卖协议书》不具备履行可能性，且该等协议不适宜强制履行，两审法院作出解除双方签订的《龙泽苑小区底商买卖协议书》的处理意见，并无不妥。又如，北京市第二中级人民法院在林某明与某房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案中认可了一审法院的观点[8]：根据《买卖合同司法解释》第二条的规定，当事人签订预约合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方当事人得以主张承担违约责任或解除合同的损害赔偿，而非强制履行订立本约合同的义务。
我们认为，《买卖合同司法解释》第二条虽未直接规定守约的当事人可强制不履行订立本约合同的当事人订立本约，但是该条明确了违反预约合同应承担违约责任，而继续履行系违约责任中的一种，具备适用的可能性。因此，预约合同能否强制履行，不应简单地一刀切，而是应当对预约合同的内容和案情进行综合判断，尤其应考量当事人签订预约合同的原因、目的与其他签约背景情况，以及预约合同的实际履行情况等。应当分析预约合同是否具备客观履行的可能性，如双方签订商品房买卖预约合同后，出卖人又将标的房屋售出并过户的，应当认定为不具备履行可能性，则预约合同无法继续履行。预约合同具备客观履行可能性的，则可进一步对导致当事人未能直接签订本约合同的障碍性质进行分析。如此种障碍属于客观障碍，无须当事人再另行作出意思表示即可补正，如在预约合同签订时，未能取得预售许可证，当事人约定在出卖人取得预售许可证后签订正式的商品房买卖预售合同，若出卖人后期取得预售许可证的，我们认为预约合同具备强制履行的可能性。如此种障碍属于主观障碍，如当事人约定对于付款方式须进一步协商，并重新签订本约合同的，我们认为就该种障碍，法院不宜径行依据合同内容补充规则或合同解释规定进行确定，也即不宜判令继续履行。
2.定金责任
当事人在预约合同中往往会约定定金条款，该等定金属于立约定金，作为当事人订立商品房买卖本约合同的担保。根据《合同法》第一百一十五条以及《担保法司法解释》第一百一十五条的规定，出卖人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。买受人不签订本约合同的，无权要求返还定金；出卖人不签订本约合同的，应当双倍返还定金。
3.违约金责任
在定金条款之外，当事人还有可能同时约定违约金条款。根据《合同法》第一百一十六条，当事人可以选择适用定金条款或违约金条款，而不能同时主张。
定金或违约金不足以弥补一方当事人因另一方当事人违约行为受有的损失时，守约方可以要求对方赔偿超过定金或违约金部分的损失。
4.损害赔偿
《买卖合同司法解释》第二条虽然规定一方不履行订立买卖合同的义务，对方可主张损害赔偿，但并未明确损害赔偿的具体范围。根据《合同法》第一百零七条以及第一百一十三条之规定，一方当事人违反商品房买卖预约合同的，应向对方赔偿损失，而损害赔偿的范围包括合同履行后可以获得的利益。而《买卖合同司法解释》起草小组认为：“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”[9]起草小组认为，相对于本约而言，预约处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既可以视为预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。具体包括：（1）为订立预约合同支出的费用，如交通费等；（2）为签订本约合同支出的费用，如交通费、住宿费等；（3）已付款项的法定孳息；（4）提供担保所造成的损失。除此之外，起草小组认为对于机会损失的赔偿还应进一步研究。总体而言，应“在最高不超过履行利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[10]
在前述张某与某创展公司商品房预售合同纠纷案中，徐州市泉山区人民法院实际上也是秉承着《买卖合同司法解释》起草小组的上述观点，综合案件情况，从利益平衡和公平原则出发，在当事人并未约定定金条款和违约金条款的情况下，酌情要求出卖人赔偿买受人的利益损失15万元。同样的裁判思路还见于仲某清诉上海市某房地产项目开发有限公司合同纠纷案[11]等案件中。
5.解除预约合同
根据《买卖合同司法解释》第二条的规定，一方当事人不履行订立本约合同义务的，另一方有权要求解除预约合同。同时该条明确了当事人提出解除预约的同时，亦可以要求损害赔偿。实际上，当事人在主张解除合同的同时，还可以主张赔偿定金或违约金，定金或违约金不足以弥补损失的，可以要求违约方补足超过定金或违约金的部分。
【总结提示】
在当前法律规定失位、司法裁判规则不明确的情况下，当事人应谨慎选择订立预约合同，在不存在法律障碍且买卖意向明确的前提下，尽量直接签订本约合同；对于必须签订预约合同的，应通过约定定金条款或违约金条款的方式明确当事人违约后的赔偿义务，以尽可能减少对方违反预约合同时的己方损失。
[1] 参见最高人民法院公报案例，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
[2] 参见江苏省徐州市泉山区人民法院（2010）泉民初字第2427号民事判决书。
[3] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第59页。
[4] 参见梁慧星：《对买卖合同司法解释（法释〔2012〕8号）的解读和评论》，载中国法学网，htp：//iolaw.cssn.cn/bwsf/201305/t20130530_4622053.shtml，最后访问时间：2020年3月10日。
[5] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第58—59页。
[6] 参见最高人民法院（2014）民申字第935号民事裁定书。
[7] 参见北京市高级人民法院（2014）高民申字第2606号民事裁定书。
[8] 参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第11893号民事判决书。
[9] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第62页。
[10] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第62页。
[11] 参见《最高人民法院公报》2008年第4期。