二 国内外研究现状

（一）国内研究现状

1.国内有关参加制度的研究

国内对参加制度尚无系统研究。最新的研究是宋杰在其博士论文的基础上修改并出版的《国际法院司法实践中的解释问题研究》。[2]作者主要从法律解释的角度对国际法院的这一程序性事项进行研究。其中涉及对《规约》和《规则》的有关理解、《规约》第62条的参加与法院的管辖权问题、参加的法律利益证明和普遍性法律利益的参加问题等。另外作者还就《规约》第63条的参加和临时法官问题进行了探讨。可以说作者在对参加制度中最为关键的问题即管辖权问题的研究是深入而细致的。作者不仅结合了具体案例，而且对各个法官的判决意见进行了透彻的分析，而这正是运用法律解释方法的体现。作者在所涉其他问题上也具有缜密的思考，这能够看出作者对国际法院有关判决的熟练掌握情况。作为一篇单独的学术论文，或者作为博士论文的一部分，作者对参加制度的研究已经比较到位。但是鉴于2008年以后，特别是在2011年，国际法院对涉及参加制度的三个案件进行了判决，其中还许可了希腊在国家管辖豁免案中的参加请求，所以对参加的总体研究还有待更新。特别是对发展中的参加制度来说，案例数量的多少与更新决定了认识、理解和研究的角度及其广度与深度。另外，作者的关注点在“解释”二字上，所以对参加制度的其他问题并未涉及，在体系化上给其他研究者提供了可挖掘的空间。

台湾国际法学会副秘书长李明峻专门对《规约》第62条的参加有过研究。作者除了分析参加的几个基本问题之外，还对第62条参加与第63条参加的关系进行了讨论。在涉及这两个条文是否会有重复的问题上，作者的基本观点是，第62条是指与“事件的裁判”有利害关系的国家，而第63条是指与“条约的解释”有利害关系的国家。作者认为这是最基本的区分，而参加的适用不能对此有所偏离。[3]作者的这个观点在某种意义上采取了体系解释的角度，同时也尊重了《规约》的立法目的。作者还认为“法律性质的利益”是参加诉讼的绝对要件，因为这是由《规约》规定的，而“参加目的”和“管辖基础”是由《规则》规定的，不作为绝对要件。作者对要件理论讨论并不多，但是可以从这一点上看出作者将法律渊源作为参加要件的分类依据。不同于作者观点的是，本书对要件的分类是以一般与特别的情形为依据。第三国以非当事国身份请求参加的时候，“管辖基础”并不是参加的要件，反之以当事国身份请求参加时，“管辖基础”则成为参加的构成要件。这样一来除了“管辖基础”外的其他要件都是参加国的必备要件，而“管辖基础”则成为特别要件。

台湾的国际法学家陈治世在其专著《国际法院》中也对参加制度进行了简短的讨论。[4]作者对有关参加的问题进行了逐一分析，如第三国的法律利益是否会受判决的影响、法律利益是主诉标的的情形、非联合国会员国可否参加程序、第三国请求参加是否属于从管辖的行为等。其中特别是“非联合国会员国可否参加程序”和“第三国请求参加是否属于从管辖的行为”在其他学者的研究中鲜有提出，这应该归结于作者敏锐的洞察力。相对来说，这两个问题使作者对参加制度的思考更加全面和深入，也给本书的研究设计提供了很多启发。但是同样由于作者的研究年限较为久远，对参加制度发展的了解情况自然无法和目前情况相比，所以有些观点也相对滞后。如作者认为不论是依据《规约》第62条的参加还是第63条的参加，参加国都视为接受了国际法院的管辖。[5]而事实上国际法院目前已经接受了以非当事国身份参加不视为该国接受法院管辖权这一观点。另外，文章限于篇幅，对参加制度也只是进行了简要分析，所以仍有待于其他学者的完善和补充。

王林彬在其出版的博士论文《国际司法程序价值论》中也简要提到了参加制度。[6]作者认为参加制度是国际司法程序公正的体现，是一种程序参与原则的实际运用。虽然作者并未详细论述，只是将第三方参加作为表现程序参与的形式之一，但是作者从价值论的角度赋予了参加更深一层的内涵，这有助于从其他视角把握对参加制度的认识。

其他涉及参加制度的国内文献散见于一些比较研究中，如将国际法院的参加与国际海洋法、国际仲裁中的第三方参与以及法庭之友等制度进行比较。[7]

2.国内有关中国与国际法治、国际法与国际关系的研究

除上述论述具体的参加制度之外，目前国内对中国参与国际法治建设、中国与国际司法制度尤其是国际法院的探讨为本书的研究提供了背景和基础。而国际法与国际关系、国际政治之间的关系研究也为国际司法制度的研究开辟了更广阔的空间。

在中国参与国际法治建设以及中国与国际司法的关系方面，近几年来国际法学者所研究的广度和深度都较以往有所扩展。中国在大国崛起的过程中将不可避免地遇到各种新的国际问题和挑战，而中国所处的国际环境也在不断发展和变化，各类复杂因素交织，这一客观背景推动和促进了国际法学者对中国与世界的更进一步探索，也使得中国学者重新审视国际司法制度。何志鹏在2016年《法商研究》上的《国际司法的中国立场》[8]一文中列举了对国际司法选择的考量因素，其分别是国家的国际地位、国家的利益、国家的话语权和形象。而基于中国对国际法律体制的历史态度、中国在司法解决国际争端方面的能力与技术以及中国参与国际法的风险和收益三个方面，作者认为国际司法的中国立场和对策为：理论与实践并行以掌握国际司法体制、平战结合深入研究国际实体法和程序法、利用和创造机会力图发展和完善国际法。

宋杰2015年在《比较法研究》上发表了《从英美实践来看我国参与国际法律事务的有效性问题》一文。[9]该文对近年来中国参与国际法律事务提出了新的问题，即“有效参与”问题。“有效参与”是指一国在参与国际事务的过程中，能够通过参与来有效地影响规则的制定、形成与发展，从而能够确保自身利益在参与过程中得到有效维护。参与该国际事务谈判的代表应对谈判事务所涉及的规则非常熟悉和精通。不精通相应规则，任何时候的参与都不可能“有效”。[10]文章将英美参与国际法委员会活动的实践和英美参与国际法院活动的实践与中国参与上述两个机构的活动做对比，认为“与英美相比，我国的参与均有相应不足，参与效果不理想，离‘有效参与’的标准差距还很远”。[11]文章作者的担忧不无道理，中国在积极参与国际法实践和国际法治的进程中，应当适时审视和回顾其参与的影响和效果，进而不断完善参与方式和策略，这也是本书作者在最后一章所思考的内容。

武汉大学的崔悦在其2015年的博士论文《国家对国际司法程序的态度研究——以ICJ和WTO争端解决机制的比较为视角》中，从更宏观的视角对国家参与国际法院和世贸组织争端解决机制的态度进行比较，并多角度分析态度差异的影响因素。[12]文章首先从发达国家和发展中国家对ICJ和WTO争端解决机制的态度比较入手，进而从影响国家态度的历史分析和制度分析展开。在制度分析中，作者分别就ICJ和WTO争端解决机制的管辖权、裁判机构组成、ICJ法官和WTO专家组/上诉机构进行的法律解释、两种机制的证据规则，以及判决执行五个层面分析二者的差异。除此之外，文章还以专章形式从国际关系理论的现实主义、自由主义和建构主义三大视角，对影响国家态度的国际关系因素深入分析。基于此，作者认为，“影响国家对ICJ和WTO争端解决机制态度的各种因素和国际社会的现实表明，对两大争端解决机制进行根本性改革的时机还远未成熟，当前的国际社会只能接受对两大争端解决机制进行细节上的完善”。[13]但是，作者对两大争端解决机制的改革前景持乐观态度，认为从细节完善到根本性改革的实现是一个“水滴石穿”的过程。[14]

在国际法与国际关系、国际政治方面，武汉大学的余敏友和刘衡在2010年的《武汉大学学报（哲学社会科学版）》上发表了《论国际法在中国的发展走向》一文。[15]文章从历史发展的角度对中国国际法在不同时期的主要特点进行了阐释。以1979年为界，国际法理论与实践在中国经历了两个大的发展时期。文章对新中国成立60多年来国际法的主要成就与问题以及历史教训和成功经验进行了梳理和分析。同时，作者着重指出，在国际法理论与实践的发展过程中要处理好三大关系：即国际法与国际关系（政治）的关系、国际法研究与国家外交实践的关系、革命者与改革者的关系。[16]这也即说明，国际法学领域的研究不可避免地会涉及国际关系、国际政治和外交等领域。而这一观点，对研究国际法院而言尤为重要，国际法院的司法属性决定了本书研究的出发点和立足点，但是应当注意到，在讨论国际法问题时，国际关系和国际政治因素的适当考量有助于更全面地认识和把握问题本身。

就这一论点而言，华东政法大学的苏晓宏在2005年就曾对国际司法和国际关系二者间的相互影响问题有所论述。[17]苏晓宏认为，国际司法制度的发展经历了发生期、稳定期和扩散期三个阶段。冷战结束后，国际司法的规则和原则、法官组成、处理范围、机构设置等都发生了相应变化。就国际关系而言，国际司法在对国际关系中所依据遵循的基本行为准则的塑造，平衡国家间关系，消解大国权力在国际关系中的支配作用，通过机制作用和平解决国际争端，以及建立国际人权法机制，消除国际和地区不安定因素等方面产生了积极的影响。同时，国际司法是在现行国际体系中得到发展的，因而国际关系中的各种因素和力量消长，都对国际司法制度和机制的形成、发展和完善产生相关影响。作者揭示了现代国际司法的本质，即国际司法是国际政治中的理性主义者将司法的国内模式扩展到国际范围的结果。国际司法的运行环境不可避免的是现实主义的，但仍具有生命力，国际关系中权力因素越来越为规则理性所取代。[18]

上述研究也正集中反映了英国著名国际法学者马尔科姆·肖（Malcolm Shaw）的观点，国际法既重要，但又不是万能的[19]，而这也是在国际法研究中不可回避的事实。在提出对策建议时，本书赞同上述观点，包括国际司法在内的国际法研究不可脱离于国际社会的现实背景，国家利益的维护需要从法律、政治以及外交等多层面进行协调，而加强这方面的研究，也是国际法研究人员不可推卸的责任。

（二）国外研究现状

对国际法院参加制度曾做过专门研究的国外学者主要有以色列籍学者罗森（Shabtai Rosenne）、国际法院的琴肯（Christine Chinkin）、美国乔治·华盛顿大学的墨菲（Sean Murphy）、澳大利亚国立大学的格里格（D.W.Greig）等。国外研究较为集中的时期是20世纪80～90年代。在期刊文献上，比较典型的有1985年麦金利（Mcginley）发表在《国际法与比较法季刊》上的《国际性法庭的参加：利比亚与马耳他大陆架案》（Intervention in the International Court：the Libya/Malta Continental Shelf Case）[20]，1986年琴肯发表在《美国国际法杂志》上的《国际法院的第三方参加》（Third-Party Intervention before the International Court of Justice）[21]，1987年罗森发表在《荷兰国际法评论》上的《关于国际法院参加的几点思考》（Some Reflections on Intervention in the International Court of Justice）[22]，1991年科利尔（Collier）发表在《剑桥法律杂志》上的《国际性法庭的参加：一个小小的突破》（Intervention in the International Court：A Slight Breakthrough）[23]，1992年格里格发表在《弗吉尼亚国际法杂志》上的《国际性法庭上的第三方权利与参加》（Third Party Rights and Intervention before the International Court）[24]，1993年德霍赫（Hoogh，De）发表在《莱顿国际法杂志》上的《〈国际法院规约〉第62条参加和无当事国同意的附带管辖权问题探讨》（Intervention under Article 62 of the Statute and the Quest for Incidental Jurisdiction without the Consent of the Principle Parties）[25]等。学者之所以在该时期对参加制度进行较为密集的研究，主要原因在于1986年陆地、岛屿和海域边界争端案（萨尔瓦多与洪都拉斯）参加程序的审理和裁决出现了与之前大陆架案中不同的探索。也正是以该案为开端，国际法院第一次许可了作为第三国的尼加拉瓜的参加请求，因而学者和国际法院法官就法院这一变化进行了热烈的讨论，并对参加制度今后的发展给予了希望。

21世纪前后，国际法院又分别在1999年和2001年对赤道几内亚和菲律宾的参加请求作出了相应的裁决。因而在这一时期，学者的研究也较为集中。比较典型的有墨菲在2001年发表在《乔治·华盛顿国际法评论》上的《通过反诉和第三方参加扩大世界法庭的管辖权》（Amplifying the World Court’s Jurisdiction through Counter-Claims and Third-Party Intervention）[26]，帕拉克贝蒂（Palcbetti）2002年发表在《马克思·普朗克国际法年刊》上的《打开国际法院对第三国之门：参加及其超越》（Opening the International Court of Justice to Third States：Intervention and Beyond）[27]以及卡赫塔尼（Qahtani）2003年发表在《国际法院与法庭的法律与实践》上的《国际法院准参加国的地位及对既判力的适用》（The Status of Would-Be Intervening States before the International Court of Justice and the Application of Res Judicata）。[28]在国际法院2011年对国家管辖豁免案的参加程序作出裁决后，较为近期的期刊文献有博纳菲（Bonafé）于2012年发表在《莱顿国际法杂志》上的《法律性质的利益对国际法院参加之证明》（Interests of a Legal Nature Justifying Intervention before the ICJ）[29]和拉朱（Raju）与亚沙里（Jasari）于2013年发表在印度的《国立大学司法科学法律评论》上的《国际法院的参加——对国际法院近期德国诉意大利案裁判的批判性分析》（Intervention before the International Court of Justice-A Critical Examination of the Court’s Recent Decision in Germany v. Italy）。[30]

从上述的研究成果可以看出，包括国际法院法官在内的学者的研究与法院对参加制度的裁判情况密切相关。国际法院案例为参加理论的抽象化、标准化与制度化提供了最权威和最直接的来源，以此为支撑的研究是各个学术成果的共性所在。同国内研究现状相比，国外学者对参加制度的分析相对广泛和深入，而且个人见解也更为突出。例如，格里格认为《规约》第62条虽然看似列明了参加的标准，但还需要面对一系列可能的解释。他认为第62条并不能作为一个唯一的决定因素，而是可以看做国际法院受理第三国请求的门槛。[31]考虑到当时法院刚刚许可了尼加拉瓜参加的研究背景，作者对国际法院的转变还是接受的，甚至相对于法院来说，作者对第62条的解释依然持开放态度。另外，作者细致地分析了意大利参加案[32]与尼加拉瓜参加案[33]的差异，认为两个案件的实质情形相同，由于法院考虑不同才导致了不同结果。作者的这种分析抓住了案例的本质，有助于理解和判断法院对参加许可所进行的考量。

又如，德霍赫在积极评价国际法院分庭在尼加拉瓜参加案作出判决的同时，也特别关注到分庭法官的构成情况。[34]的确，国际法院的第一次参加许可是由国际法院分庭作出的，而这也有可能成为意见相异的一个因素。作者忧虑的是虽然分庭判决的效力等同于法院判决，但是分庭在1984年大陆架案参加程序的判决中出现了三份反对意见。而在该案中，分庭的各个法官如何协调是作者较为关心的问题。如果法官间未有充分协调，参加的形式和结果的可接受性则是存有疑问的。

在国际法院2001年拒绝了菲律宾的参加请求后，墨菲在文章中对参加进行了一个综合性评价。作者结合国际法院之前的司法实践，认为法院对参加程序的适用与发展在一定意义上扩大了法院的司法管辖权。作者还从法治的角度讨论了参加制度的价值。他形象地描述了法院判决的波纹效应（ripple effect of its decisions），对参加所导致的国际司法体系内的各种影响和变化给予了积极的评价。[35]作者将参加制度发展的意义上升到整个国际司法体系层面，这有助于对参加进行更整体和全面的认识。

罗马智慧大学国际法副教授博纳菲在2012年的文章里采用了更为专一的视角。国际法院在2011年的三个判例中对第62条的参加的阐述又有所发展，这主要集中在对“法律性质的利益”的理解上。其中有两个判决都直接涉及其概念，另外法院还为定义法律性质的利益提供了更多的考虑因素，比如是否存在其他的替代性救济等。[36]作者不再像前述学者那样在分析参加制度时求全求广，而是抓住“法律性质的利益”一个要点求专求新，这是本领域研究逐步细分的一个表现。

在专著方面，最具有代表意义的学者分别是菲茨莫里斯、瑟威（Hugh Thirlway）、罗森、琴肯和杉原高嶺。他们都曾对国际法院的整个法律与实践进行过系统研究，而参加制度只是上述庞大研究中的一个部分。此外，罗森和琴肯又对国际法院的参加制度有过专门著述。

在1986年版的《国际法院的法律与程序》第二卷中，菲茨莫里斯对《规约》第62条和第63条“参加”进行了简要分析。当时国际法院尚未许可过任何国家的参加请求，所以作者着重于理论角度。菲茨莫里斯将第62条和第63条的“参加”分别称为“由法院决定的参加”（Intervention leave of the Court）和“作为权利的参加”（Intervention as of right）。[37]作者对前者的分析也常常会结合后者。

莱顿大学的瑟威2013年出版的专著《国际法院的法律与程序：五十年法理》对国际法院的法理与实践的讨论非常系统和完善。[38]该书是对菲茨莫里斯前述同名文集的延续，书中也有对参加制度的考察。作者在最后提出的八个结论非常具有权威性和借鉴性。例如，在认定《规约》第62条与第59条的关系上，作者认为由于第59条的存在，法院判决可能不会影响第三国权利，但是会侵犯该国对权利的承认或执行，而这时第59条的保护就不够充分，尤其是在海域划界问题上。[39]又如，作者总结到，以非当事国身份参加时，当事国的同意不能代替第62条的条件（存在可能被影响的法益），但法院很可能在面对当事国默认这种利益存在时不太会拒绝这种参加。[40]作者的这些结论结合了最新的制度发展，从更高更宏观的角度把握了参加的未来趋势和法院立场的倾向，该专著是该领域中极具参考性的学术文献。

在《国际法院的法律与实践——1920——1996》（第三版）第三卷以及1993年版的《国际法院的参加》一书中，罗森教授也对“参加”进行了讨论。作者在后者的序言中所强调的思考角度非常具有指导意义。就参加制度的研究而言，作者认为立法历史非常重要。作者的这个论断在一定程度上反映了参加制度发展曲折的历史，并且说明了它备受讨论的原因。正是由于《规约》和《规则》有关条文的立法史较为复杂，才导致了参加制度后来标准不明确、国际法院不能准确适用的结果。作者还认为要将整个诉讼程序视为一个整体。尽管参加是一个附带程序，但不能将其割裂于整个实体程序。国际法院对参加的立场只有在这个程序中才能得到充分评价，而参加的效果和实际影响也只有在法院最终的实体判决中才能得到体现。[41]作者的这个观点启发了本书对案件实体判决的关注和研究。

琴肯的《国际法的第三方》也属于较为早期的专著。[42]作者在该书中不仅着眼于第62、63条的参加，而且还对第三方的参加制度进行了比较研究，其中包括欧洲法院、国际仲裁法庭等。作者的研究视角也较为开放，包括参加的司法程序、第三方参加与国际犯罪等。但是在个别具体问题上，作者的观点同参加后期实践存在差异。例如作者认为《规约》第62条中“判决”一词可能要排除法律推理。[43]当然，严格从文义解释的角度来看，在理解“判决”时必然要排除口述程序、书状等，但是在2001年菲律宾参加案的判决中，法院对“判决”一词进行了专门的分析。以第62条的表述为前提，法院认为这里的“判决”应当包括“构成主文的必要步骤”，即推理部分。

杉原高嶺是日本的国际法学者，在《国际司法裁判制度》中也有对参加制度较为深入的讨论。[44]在该书中，作者特别注重结合各个案例，从不同的法官意见中梳理出国际法院的立场及其存在的问题。作者对“扩大参加说”和“限制参加说”的分类讨论非常直观，高度地概括了法官意见中的两大派别。杉原高嶺主张限制参加说，不认同扩大参加说。他认为如果参加国有自己的权利主张，就应当依据《规约》第36条另提起诉讼。即使第三国在参加请求中提出了自己的权利主张，法院在判决时也可不予理会。这样就不会出现管辖权关联、指定专案法官以及判决拘束力等问题。作者强调裁判的一体性，弱化诉讼经济观念。因为参加程序也不至于适用频繁到必须要考虑诉讼经济的时候。总的来说，作者的观点较为实用，考虑比较全面。但是，作者对参加制度进行了严格限制，直接关上了第三国以当事国身份请求参加的大门，将未来可能出现的当事国参加予以否定，所以在灵活性上还有待商榷。[45]

从上述研究成果来看，除个别文献外，目前的专著大多是较为早期的文献。作者的分析受限于案例数量，大多停留在理论阶段。对参加后期发展有直接促进作用的几个案例[46]都无法成为支撑作者观点的论据。当然，这也就为本书留下了探索和创新的空间。