第一节 二氧化碳属性的法律解读
中国已于2010年超越日本成为世界第二大经济体，同时也是全球最大的贸易出口国、工业化和城市化进程最快的国家。然而不可忽视的是，中国也是最大的二氧化碳排放国。[2]工业革命之前，全球大气平均二氧化碳浓度仅为280ppm；工业革命以来，随着煤炭、石油等化石能源的大量使用，已使这一数据陡升至2008年的385ppm。Ronald Prinn撰文指出，如果将其他温室气体按对气候的影响程度折算为二氧化碳，则大气中总的二氧化碳当量浓度已达478ppm。[3]有大量的数据表明，温室效应及全球气候变暖是毋庸置疑的现实，而对于自然环境十分脆弱的中国来说，这一现实则代表了严峻的挑战。无论是有8亿人口居住的东部沿海地区，还是生活极度依赖喜马拉雅山和天山的融雪的西北地区，都因极端气候事件的频繁出现而备受损失。[4]
二氧化碳是或不是大气污染物，正如哈姆雷特的“to be，or not to be”一样，是简单的二分法问题，却往往会带来超乎想象的复杂争论。大多数学者及社会观点认为二氧化碳与传统污染物有很多不同之处，故而不应被视为污染物；另一些学者通过法律层面的比较分析及规范分析，认为应将温室气体归入法定污染物，以确定对其进行监管的法律依据，[5]有的学者通过国际政治经济学分析认为二氧化碳应当被视作污染物，以与环境治理问题统筹考虑，争取把发达国家污染治理和温室气体减排“两步并一步走”。
本节分为三个部分，从实证与规范两方面进行分析，论证将二氧化碳列为法定大气污染物的可行性及必要性。第一部分从法学语境下的污染物定义出发，结合具有代表性的各国相关法条，进行实证分析；第二部分则聚焦于“二氧化碳是否应被作为法定大气污染物”的问题，通过对二氧化碳的减排手段中必需的各种行政行为及其法律基础的规范分析，论证将其纳入《大气污染防治法》范围的必要性；第三部分则是对反对理由的评析。
一 二氧化碳法律属性的实证分析
本部分的主要目的在于论述二氧化碳与法律定义中的“大气污染物”的契合之处，然而由于污染物本就是一个来自环境科学的概念，而大部分规制手段——如碳税和碳交易市场等——立足于经济学的研究基础，所以必须先要考虑环境科学及经济学语境下的污染物含义。
法律是调节社会关系的工具，法学语境下的污染物与环境科学或经济学语境下的污染物大体一致，但是同时也存在不少细微的不同。
我国现行《大气污染防治法》中并无对“大气污染物”一词的具体定义，可说是一个重要的缺憾，而2008年修订的《水污染防治法》中则对“水污染物”进行了具体定义，分析其定义的核心内容，对于指导同一体系下的《大气污染防治法》的修订，显然具有极大的参考价值。其他国家或地区对于各类污染及污染物的相关法律定义也是他山之石，值得借鉴。
通过对我国、美国及欧盟等国家和地区的相关法律法规的分析，取其精华，在环境法中，污染物的定义应具有以下三个核心要素。
首先，环境污染物应当特指由于人类活动而产生的物质。法律是通过调整人的行为以调整社会关系的社会规范。[6]与人类活动无关的自然产生的物质，虽然也可能产生种种影响，但不应被列入环境法律法规的规制内容之中。我国的《水污染防治法》对于“水污染”及“水污染物”的定义即缺乏此点，[7]从而会造成实践上的不便。
其次，环境污染物在合理预期范围内可能直接或间接地对人类的健康、安全和福利，或人类对生态环境的利用产生不利影响。法律终究是为人服务的，如果缺少这一内容或不够明确，则污染物的界定会流于宽泛，反而会对法律实践产生不利的影响，美国《清洁空气法》中的定义[8]就是如此，从而引发了旷日持久的法律争论。而使用“可能”一词则是借鉴了欧盟指令中的相关措辞，[9]环境污染的应对原则正在从事后治理逐渐转向事前预防，很多情况下如果要等到危害及因果关系明晰之时才对污染物进行认定，则已是亡羊补牢，或至少事倍功半。
最后，环境污染物应当导致环境的物理、化学、生物或放射性等方面的特性改变。在危害或因果关系尚未完全明晰之时，这是一个较为清晰且易于界定的判断标准，且可以避免由于事前预防的原则而造成的目标扩大化。
将上述三点结合起来并运用至大气环境之中，“大气污染物”是指由于人类活动而产生并介入大气环境之中，导致大气环境发生物理、化学、生物或放射性等方面的特性改变，在合理预期范围内可能直接或间接地对人类的健康、安全和福利，或人类对大气环境的利用产生不利影响的物质。毋庸置疑，由人类活动排放出的二氧化碳属于大气污染物。
参考资料
马萨诸塞州诉联邦环保局案（Massachusetts et al.，Petitioners，v.Environmental Protection Agency et al.）中关于CO2属性的争论
美国联邦最高法院九名大法官在马萨诸塞州诉联邦环保局案（以下简称马案）中5：4的表决结果体现了此案中激烈的争论，其中的核心问题是原告是否拥有起诉资格，但二氧化碳及其他温室气体是否属于《清洁空气法》（Clean Air Act）中的“大气污染物”，也是主要争论问题之一。
《清洁空气法》第202条（a）（1）款规定：当联邦环保局判断任何由机动车辆或机动车辆发动机排放的“大气污染物”会引起或有助于引起合理预期范围内的危害公众健康或福利的大气污染时，应对此种物质设定排放标准，其中“大气污染物”一词指任何大气污染媒介物或这些媒介物的组合，包括任何以排放或其他方式进入环境大气中的物理的、化学的、生物的或放射性的物质。
然而2003年8月，时任联邦环保局法律总顾问的R.E.Fabricant撰写备忘录，认为《清洁空气法》对于“大气污染物”的定义过于宽泛，任何物质在此定义下都可被认定为“大气污染物”；同年9月，联邦环保局做出行政决定，通过对国会立法意图进行解释，认为国会并无意图对导致气候变化的物质进行规制，故二氧化碳不属于《清洁空气法》中的“大气污染物”并拒绝为其设立标准。
其后，马萨诸塞州等原告向哥伦比亚地区联邦巡回上诉法院提起诉讼，要求被告联邦环保局撤销上述行政决定，依据《清洁空气法》中第202条（a）（1）款对新机动车辆排放的温室气体进行规制，2005年7月该法院驳回并拒绝原告诉讼请求，后于同年12月拒绝原告重审请求，2006年美国联邦最高法院颁布调案复审令（writ of certiorari），原告提起上诉。
2007年4月，美国联邦最高法院对马案做出了判决，由大法官Stevens发表的判决书中认为《清洁空气法》中对于“大气污染物”的定义是清楚明白的，二氧化碳等温室气体毫无疑问位列其中。并且，“虽然国会在起草第202条时也许并未虑及化石燃料燃烧导致全球暖化的可能性，但是他们明白，缺少灵活性的《清洁空气法》将很快被环境变迁和科学发展所淘汰。第202条（a）（1）款中的宽泛语言正反映了为预防这种淘汰而有意识赋予（该法案）以必要的弹性”。另有四名大法官支持此判决。
包括首席大法官Roberts在内的其余四名大法官反对此判决，Roberts和Scalia各提交了一份反对意见书。其中，Scalia在意见书中认为：《清洁空气法》中的“大气污染物”强调了必须是“大气污染媒介物或这些媒介物的组合”，该法中并无“大气污染”的定义，而环境保护局认为此种污染的范围仅限于地表空气的看法是正确的，二氧化碳的影响范围直至同温层的下端，所以不属于“大气污染物”。
资料来源：薛进军、尤默《二氧化碳是污染物》，载于《中国低碳经济发展报告（2015）》，社会科学文献出版社，2015。原文注释略去。
二 二氧化碳法律属性的规范分析
本部分要回答一个问题：“应不应该将二氧化碳纳入法定大气污染物？”亦即分析其必要性。这需要自下而上的思考，也就是从对二氧化碳的减排手段出发，分析这些手段的特点，得出其所需要的法律基础。
总体而言，二氧化碳减排手段从其理论基础上可以分为三大类：以科斯定理为基础的碳交易市场、以庇古税为基础的碳税，以及其他直接或间接规制手段；而从法学视角上可以分为行政行为与市场行为两类。市场行为是人类为寻求自我利益而自发产生的，并不需要严格的法律基础即可进行，法律在其中扮演的角色更多的是保驾护航者，即提供保障以避免市场失灵。而行政行为作为联系行政机关与相对人之间的纽带则需要严格的法律基础，亦为本部分分析的重点。
（一）行政法的三种主要理论
行政行为所需的法律基础来源于其理论基础。法律是调整社会关系的工具，正如刑法致力于调节个人与社会的关系，民法被用于调节个人[10]与个人的关系一样，行政法的目的则在于调节政府与个人、上级政府与下级政府之间的关系。作为以上三大部门法中最年轻的一分子，行政法的理论基础在很多细节上至今仍然众说纷纭、莫衷一是。其中最主要的三种理论分别是管理论、控权论和平衡论。
管理论，亦即以行政权力为本位，认为行政法是政府管理公民的法律规范，甚至更加宽泛地将其界定为“国家进行各方面管理的全部法规总称”。[11]在此理论之下，政府权力较大，行政行为方式较为自由，重视效率。
控权论认为行政法“概括来说首先就是关于控制政府权力的法”，[12]以公民权利为本位。稍具体而言，“行政法是控制国家行政活动的法律，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。[13][14]该理论注重控制政府权力，认为行政行为必须经过赋权，重视民主而在某种程度上忽视效率。
平衡论认为对相对方的权利义务产生直接影响的行政行为为“消极行政行为”，而对相对方的权利义务不产生直接影响的行政行为为“积极行政行为”。前者与法律的关系如同控权论中一般，“法无明文（允许）即不可为”；而后者与法律的关系与管理论中一致，即“法无明文（禁止）即可为”。这种观点同时符合平衡论的理论基础与大众的感性认知，即当政府（或上级政府）进行某种直接影响相对方权利和义务的行政行为时，作为相对方的个人（或下级政府）在此关系中，是处在不平衡的地位的。所以在此情况之下，需要法律为行政行为做出明确的规定，以追求平衡。
于是在此我们可以得出一个结论：对于行政行为是否需要法律的明确支持才可作为，无论是支持控权论还是平衡论，关键都在于其是否会对相对方的权利义务产生直接影响。
（二）CO2减排中的行政行为
广义上的二氧化碳减排包含了许多与二氧化碳并不直接相关的手段，比如节约能源、清洁能源的开发和使用、植树造林等，而本书的主题则限定在碳交易市场之中。本节为了探讨二氧化碳的法律属性，所选研究范围处于两者之间，即排除与二氧化碳并不直接相关的手段，但不限于碳交易市场。
各种相关减排手段中包含的对相对方权利义务会产生直接影响的行政行为见表3-1。
表3-1 碳减排中的具体行政行为
行政行为包含抽象行政行为与具体行政行为，前者包括了相关行政立法等针对不特定对象且可以反复使用的行政行为，[15]这在表3-1每种减排手段中都有所体现，如地方政府设定辖区内碳排放总量以及环境保护部[16]对各行业制定排污标准等相关行为。因此，表3-1将其略去，仅涉及具体行政行为。
表3-1最右列为目前我国规制各减排手段的主要相关法律法规，有明显的上位法的，仅列出上位法。
清洁发展机制是碳交易市场的重要组成部分之一，也是我国最先发展的交易机制。2004年国家发改委、科技部、外交部联合发布《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》[17]，2005年京都议定书正式生效后，以上三部委与财政部联合发布《清洁发展机制项目运行管理办法》[18]，2011年四部委对其进行了修订[19]。其中涉及对清洁发展机制项目审核批准的行政许可，以及对项目实施机构相关不正当行为的行政处罚。该办法的法律位阶为部门规章。
强制碳交易市场即2013年开始陆续启动的7省市试点碳市场，也是本书研究的重点。国家发改委于2014年发布《碳排放权交易管理暂行办法》[20]，强制市场中纳入的温室气体种类、行业范围、重点排放单位确定标准、国家配额分配方案等均在该暂行办法管理之下，由国家发改委确定。地方发改委在此基础之上确定各自市场的纳入企业范围及分配方案。该暂行办法的法律位阶为部门规章。
在强制碳交易市场中与行政相对人权利义务变动关系最密切的有两点，一是纳入强制市场的企业范围，一是配额分配方案。这两点又可以合而为一，即对企业的碳排放权进行给予、剥夺或转移。总体而言，其中包含了行政许可、行政征收、行政处罚等行为，这些行为的具体范围及其法理依据依赖于对碳排放权的研究，对于此，我们将在下节“碳排放权的法律权属”中展开，此处略过。
自愿碳交易是在7省市试点强制碳交易市场之后，国家发改委进行的一项探索性工作。经备案的减排量被称为中国核证减排量（China Certified Emission Reductions，CCER），可进入市场交易，作为CDM项目及强制碳交易市场的补充。2012年形成的《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》被以通知的形式发至国务院各部委、直属机构以及各省、自治区、直辖市发改委[21]。其中包括对自愿减排项目和减排量、交易机构和审定与核证机构审查备案的行政许可，以及交易机构和审定与核证机构违法违规时的行政处罚。该暂行办法的法律位阶为部门规章。强制碳交易市场试点7省市发改委分别为与CCER的接轨制定了其他规范性文件。
碳税在我国还处于研究阶段，相关法律暂无。根据税收法定原则，税收的各类要素都必须由法律明确规定。“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”[22]我国现行的个人所得税、企业所得税、车船税由全国人大立法，而其余税种则在法律授权之下，由国务院制定行政法规进行规范。由此可见，如果要征收碳税，必须通过全国人大立法，或者授权国务院制定行政法规，因为《大气污染防治法》中并无关于税收的内容，所以仅仅将二氧化碳纳入其中调控是不足以提供征收碳税的法律依据的。
污染物排放标准是环境法中运用最广泛的减排手段，其中大气污染物由全国人大常委会通过并于2014年修订的《环境保护法》及2000年修订的《大气污染防治法》共同规制。国务院环境保护部及地方政府在此基础上制定国家或地方污染物排放标准[23]，前者为部门规章，后者为地方性规章。其中，排污许可证的获得属于行政许可[24]，排污费的征收属于行政征收，[25]而相关处罚属于行政处罚[26]。
环境信息公开包括政府信息公开和企业信息公开，此处指企业信息公开，即企业按规定公开自身污染物排放及环保设施建设等信息。除了《环境保护法》之外，全国人大常委会2002年通过《清洁生产促进法》并于2012年进行了修订，在此基础上环保总局颁布《环境信息公开办法（试行）》[27]，其中包括地方环保部门要求污染严重的企业进行信息公开的行政命令[28]，以及对应公开而不公开的企业的行政处罚[29]。污染物排放与转移登记制度（PRTR）亦属于环境信息公开的一种。
环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度[30]。全国人大常委会2003年通过《环境影响评价法》，与《环境保护法》共同规制。环保部在此基础上制定了系列部门规章，其中包括项目实施方报批的行政许可[31]和违法时的行政处罚[32]。
碳捕获与封存技术仍在发展之中，澳大利亚、美国等国家在相关立法上走在了世界前列。中国现在仅有少量项目尝试，若广泛推广，则可能涉及捕获项目实施及封存地点审批等行政许可行为。由于现有法律中并无与之相关的部分，为此专门立法当属必需。
（三）法律基础分析
二氧化碳减排手段中主要包含了行政许可、行政征收、行政处罚、行政命令等具体行政行为，对相对方的权利义务产生直接影响。其中，行政许可与行政处罚由专门的法律——《行政许可法》与《行政处罚法》规制，而行政征收和行政命令则散见于各种法律法规之中。从行政法理论上说，这些具体行政行为都需要有法律层面的支撑。其中，《行政许可法》规定行政许可需由法律或行政法规设定[33]；《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由及吊销企业营业执照以外的行政处罚，而部门规章及地方性规章只能在上述规范的范围内做出具体规定，其他规范性文件则不得设定行政处罚[34]。行政征收和行政命令由于并无专门法律规制，故而在无法律授权时，行政法规及以下位阶的文件均不得自行设置。
结合上文对二氧化碳各种减排手段中的行政行为及其法律基础的分析，目前这些手段在国内的立法状况可以分为三类。
1.已经有法律提供法理基础的
环境信息公开、环境影响评价已有《环境保护法》《清洁生产促进法》《环境影响评价法》作为基础，要将二氧化碳纳入其中，只需由环保部制定部门规章即可。这一部分与二氧化碳是否为污染物没有关系。
2.尚需专门制定法律或行政法规的
碳税和碳捕获与封存暂无专门法律，但是税收都可由《税收征收管理法》规制，而碳捕获与封存中包含的行政许可由《行政许可法》规制，国务院已获得两者的授权，可以通过行政法规的形式加以规定。即使将二氧化碳纳入《大气污染防治法》，若没有专门的法律或行政法规，这一部分也无法合法运行。
3.可专门立法或纳入《大气污染防治法》的
污染物排放标准虽已有《环境保护法》规定，但直接与之相关的《大气污染防治法》中尚无对污染物的明确定义，其中环保部及地方政府被授权制定国家标准和地方标准[35]，但只有国务院可以制定排污费征收规则[36]，国务院及地方政府可以进行总量控制[37]，地方政府环境保护主管部门可以进行行政处罚[38]。二氧化碳可被纳入排放标准并辅以相关的排污费征收、总量控制、行政处罚等手段，或者进行专门立法，或者在《大气污染防治法》修订之后被纳入大气污染物之中。我国台湾地区的法律体系与大陆地区略有不同，其“环保署”于2012年将二氧化碳等温室气体纳入污染物之中，仅仅为了与高雄市争夺收费权利，最后在“立法院”上引起无休止的争辩，可称闹剧。
另一部分就是清洁发展机制、强制碳交易市场以及自愿碳交易。由上文分析可以看出，这三者共同的特点是实践远远走在了法律前面，最高位阶的规范也只是由国家发改委制定颁布的部门规章。三者中至少包含了对碳配额总量进行设定的行政立法、各种审批的行政许可，以及各种违规时的行政处罚，而这些行为都不是部门规章有权创设的。所以在法律及行政法规层面为这几个部门规章及其中的行政行为提供基础是现今碳市场法制建设的当务之急。
进行专门立法当然是可行的途径之一，如制定《应对气候变化法》或《温室气体管理法》等直接对口法律。事实上，《应对气候变化法》的立法讨论已经多年，现已有初稿问世，然而距离最终定稿并由人大通过还有不短的距离。
还有一种可行的途径就是将二氧化碳纳入受《大气污染防治法》规制的大气污染物之中。历经多年争议讨论之后，现行的《大气污染防治法》于2015年8月修订通过，很多问题仍然没有得到解决。其中，仅仅在总则中提到过一次温室气体——“对……大气污染物和温室气体实施协同控制”[39]，而在其后所有的条文之中却都只涉及大气污染物[40]，不见温室气体的踪影。对于最重要的概念“大气污染物”，也仍未给出具体定义和解释。那么温室气体与大气污染物究竟是并列关系还是从属关系？如果并列，为何总则之后就再也不提？该法的立法目的到底是否包括控制温室气体？
此次修订也有重要突破，即将排污总量控制和排污许可由“两控区”[41]扩展到了全国。从另一个角度来说，如果该法能够对大气污染物进行明确定义，或者明确将温室气体纳入大气污染物之中，即可以为全国强制碳交易市场提供意义非凡的法律基础。