刑法的解释

008 理解法律的关键：解释法律

英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。因此，理解法律，最重要的是学会如何解释法律。

首先，需要明确的是，刑法和民法的解释方法是不同的。民法是私法，调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。因为当事人双方的法律地位是平等的，当双方出现民事纠纷必须通过法律定纷止争。所以，民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释。在民法没有明文规定的情况下，也应该寻求民法以外的法理、习惯等作为裁判的依据。但是，作为公法的刑法则不一样，因为刑法是最严厉的法律，轻则剥夺人的财产，重则剥夺人的自由甚至生命，所以，刑法的解释必须遵循严格解释的方法。

主观解释和客观解释

关于刑法的解释原理，存在主观解释论和客观解释论。

主观解释论认为解释法律一定要探究立法者的原意；客观解释论则认为，立法者的原意根本就是子虚乌有的假设，时过境迁，立法者的原意也无法还原，因此没有必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。

法律永远是一种平衡的艺术，刑法解释既要考虑主观解释论，又要采纳客观解释论。首先，解释法律必须尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限，因为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；其次，在语言的范围之内，当然也要根据社会生活的实际需要进行解释。

1997年立法者在规定“破坏计算机信息系统罪”的时候，可能做梦都想不到有一天会出现智能手机。1997年大家普遍使用的是BP机、大哥大，而且当时人们使用大哥大还需要办证，当时的计算机特指电脑。

如果完全按照主观解释论，智能手机就不能算作计算机。但今天的智能手机跟计算机在功能上其实没有本质的区别。所以，到底什么叫计算机？你可能会发现，每一个法律概念都有模糊的地方，乍看来很清晰，仔细一看又迷雾重重。从人们对计算机的通常理解，计算机是做文字处理、上网的机器，如今的智能手机早就可以实现这些功能了。所以根据社会的实际需要是可以把智能手机解释为计算机的。当然，这其实既符合主观解释论又符合客观解释论。一方面，智能手机没有超越计算机这个词语的极限，这是对立法语言的尊重；另一方面，也没有拘束于立法者当时的想法，按照当前对计算机的理解，把智能手机解释为计算机也并不离谱。

形式解释与实质解释

第二种有关解释的理论之争就是形式解释与实质解释。

所谓形式解释就是探究语言的形式界限进行解释，而实质解释则是探究条文背后的法律精神来解释。当前，主流的立场依然是折中说，在形式基础上追求实质：一方面我们的解释不能突破语言的形式界限，否则就违反了罪刑法定原则；另一方面我们又不能拘泥于法律的形式表达，而要去探究它背后的精神。

比如抢劫罪，基本刑是3至10年有期徒刑，如果有8种加重情节则可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有款加重情节叫做“冒充军警人员抢劫”。某地曾发生这样一个案件，某女深夜被抢，次日到警局去报案，结果吓了一跳，因为接待她的民警居然就是昨晚抢劫之人。

那么，问题来了，真警察抢劫属不属于冒充军警人员抢劫？

从实质来看，冒充军警人员抢劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察抢劫，是不是更应该处10年以上呢？但从形式上看，“冒充军警人员”这个语言无法包含真警察抢劫，如果把真警察解释为冒充警察，司法机关就不是在适用规则，而是在创造规则。所以真警察抢劫，不属于冒充军警人员抢劫，只属于普通型抢劫，只能认定在3到10年有期徒刑中量刑。

还有一个更为奇怪的例子，登载于最高人民法院《刑事审判参考》。某女遭遇张三性侵，事后女方报警，公安机关发现一个特别的现象，女方是双性人，有两套生殖系统，但染色体是XY，也就是在生物学上是男性。那张三还构不构成强奸罪的既遂呢？

如果把被害人解释为男性，张三主观上想强奸女性，但客观上被害人是男性，那张三就只构成强奸罪的未遂。如何去解释法律，是采取生物学说还是第二性征说？

如何在刑法意义上理解性别，这显然也是丰富多样的社会生活对法律人提出的问题，为了方便大家思考，先看一个相似的案件。张三强奸了李四，后来发现李四是个变性人，他虽然生而为男，但觉得投错了胎，于是做了变性手术，成为一名女性，染色体依然是XY。那这位变性人在法律上属于男性还是女性呢？我想大家应该有了答案，虽然在生物学上他是男性，但在解释的时候，完全可以把她看成为女性。这种解释就是在形式上考虑实质的需要，根据被害人的第二性征和社会属性进行解释，同时也没有超越女性这个词语的极限。

所以，权威判例认为，张三案构成强奸罪的既遂。

想一想

小美想买一部新手机，在学校看到有收购“卵子”广告，于是卖了一颗卵子，获款2万元，收购者构成组织出卖人体器官罪吗？

009 刑法解释的范围与实质

在解释刑法时，应当在形式解释的基础上，考虑实质解释的需要，这是罪刑法定原则的要求。首先要考虑刑法条文字面可能具有的含义，然后再去探究法律的精神进行实质解释。

刑法的解释必须遵循严格解释的方法，只能去探究刑法条文规则的内涵，而不能创造新的规则。解释是司法活动，而非立法行为。因此，形式解释论是首要的，它划定了刑罚权的范围。如果突破刑法条文形式上的限制，仅从社会生活需要对刑法进行实质解释，就会破坏刑法的稳定性和明确性，侵害公民的合理预期。但是，在形式解释的基础上，需要考虑实质解释论的要求，否则法律就会太过僵化。

文理解释和论理解释

在刑法中，有两种基本的解释方法，一是文理解释，二是论理解释。

所谓文理解释，就是对法律条文的字义，包括词语、概念、标点符号等从文理上所做的解释。在解释法律的时候，首先要尊重立法者的语言表达，所以文理解释是首选的解释方法。

比如《刑法》对故意杀人罪的规定是“故意杀人的”。从文理上来看，故意杀人的对象可以是他人，也可以是自己，自杀至少在文理上构成故意杀人罪。康德也认为自杀是违法的，因为人只能是目的，不能是纯粹的手段，自杀者是把自己当成了纯粹的手段。与故意杀人罪的法条表述不同，《刑法》对故意伤害罪的规定是“故意伤害他人的”，因此自伤就不符合故意伤害罪的构成要件。

但把自杀解释为故意杀人我们都会隐约觉得不太合理。当文理解释的结论不合理或产生多种结论，就必须进行论理解释。论理解释就是按照立法精神来阐明刑法条文的真实含义。

比如从文理上来说，婚内强奸都可以被认定为强奸，毕竟《刑法》关于强奸罪的规定是“强奸妇女的”，并未特指强奸妻子以外的其他妇女。但是从社会生活的角度，把婚内强奸一律认定为强奸并不合理。比如丈夫和熟睡的妻子发生关系，这种行为都归为强奸就不太合适。所以，在司法实践中，对强奸罪采取了限制解释，认为婚内强奸不能一律构成强奸罪。判例认为只有当婚姻关系不稳定的情况下，婚内强奸才是强奸。比如说夫妻正在离婚诉讼期间，丈夫强行和妻子发生关系就可以认定为强奸。

扩张解释和缩小解释

论理解释是按照法律精神去探究法条的内涵，它有两种效果，一是缩小解释，二是扩张解释。

缩小解释是在语言的核心含义之内再进行缩小，就像故意杀人罪，如果认为自杀不构成故意杀人罪，那么就是把法条上的“人”缩小到本人以外的他人。

扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化。从形式上来看，扩张解释是在语言的核心含义之外，语言的最大射程之内所做的一种解释。从实质上来看，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的规则，没有超越公民的合理预期。

最容易和扩张解释相混淆的概念是类推，两者的区别是不容回避的，因为罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推，但允许扩张解释。

类推又称比附援引，它是在出现法律漏洞的时候，比照最相似的条文定罪判刑，作为一种技术手段，比附援引在中国古代很常见。类推在本质上不是解释，而是造法，它将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化，产生了新的规则，也就超越了公民的合理预期。

唐武则天长安四年（704）二月，宰相苏味道因父亲去世，回到家乡赵州栾城安葬父亲。武则天下令让地方供给他丧事所需的东西。但苏味道太过张狂，侵毁乡人的墓田为父亲修建陵墓，而且超过标准使用民力。后被监察御史萧至忠弹劾。当时的法律规定：凡盗耕他人墓田者，杖一百。法律并未规定苏味道的行为如何定性。但当时的法官认为，法律虽然没有明文规定此类行为如何处理，但依势侵毁他人墓田而营建其父的陵墓，性质等同盗耕他人墓田。苏味道的行为据此定罪，按律可处杖刑。

在其他部门法中，类推是一种经常使用的司法手段，它可以弥补立法的不足。但是在刑法中，类推是被禁止的。因为刑罚权恣意扩张可能导致灾难性后果。如果允许类推，司法机关就可创造新的规则，也就拥有事实上的立法权。这是司法对立法的僭越，明显违背三权分立的基本理念。故此，罪刑法定最重要的派生原则就是禁止司法类推。

然而，扩张解释是罪刑法定原则允许的。任何语言都有一个核心含义，但同时还有一个发散范围。扩张解释就是在语言的核心含义之外，发散范围之内所做的解释。比如，《刑法》规定的破坏交通工具罪：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的行为。如果破坏农用手扶拖拉机导致车毁人亡，死伤惨重，能否构成破坏交通工具罪呢？这就涉及能否将拖拉机解释为汽车的问题。从字面来看，汽车与拖拉机不同，但是考虑到“汽车”的这个用语的发散范围，将拖拉机解释为汽车的一种，也不算太离谱。按照《辞海》的说法：“汽车是一种能自行驱动，主要供运输用的无轨车辆。原称‘自动车’，因多装用汽油机，故简称汽车。”可见，这种解释并没有超越语言的极限，它可以看成一种扩张解释。

更为经典的案例是南京的李某组织卖淫案，这一度让法官非常纠结。2003年1月至8月，被告人李某以营利为目的，伙同他人，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至酒店从事同性卖淫活动。后李某以组织卖淫罪被提起公诉。

此案争议的焦点就是同性之间的性交易是否构成卖淫。在庭审过程中，控辩双方针锋相对。辩护人从罪刑法定出发，认为刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，故李某的行为不构成犯罪。公诉人同样依据罪刑法定，认为李某的行为构成犯罪。

那么，李某的行为构成组织卖淫罪吗？从语言的核心含义来看，卖淫是女性为了获得财物而向不特定男子出卖肉体的行为，但是从“卖淫”这个词语的最大范围来看，将男性之间的性交易解释为“卖淫”并未超越语言的最大射程。另外，从实质上看，“卖淫”是指性与金钱的交易，同性间的卖淫与异性间的卖淫虽然存在主体性别上的差异，但对法益的侵害没有实质上的区别。其实，现行《刑法》规定的组织卖淫罪，所使用的语言是“组织他人卖淫”，而非“组织妇女卖淫”。可见，将男性性交易解释为“卖淫”并未突破法律规定，没有创造新的法律规则。

相似的一个案例是出租充气娃娃“卖淫”案。据报道，某地繁华地段出现一种新的情色行业，店老板提供各种充气娃娃，有的娃娃仿造当红女明星的体貌特征，并提供房间为顾客服务。此类行为能够构成组织卖淫罪吗？如果将出租充气娃娃解释为“组织卖淫”，就比较离谱了，明显超越了“卖淫”这个词语的极限，无论如何，卖淫都是“人”出卖身体。这种解释就创造了新的规定，是罪刑法定所禁止的类推适用。

当然，扩张解释和类推适用并不是泾渭分明的，有时很难区分。比如，1997年《刑法》曾有一项盗窃、侮辱尸体罪。将尸块解释为尸体你应该不会觉得有问题，但如果把骨灰解释为尸体，可能就有点过界了，这是一种典型的类推适用。但是，你觉得尸骨能否解释为尸体呢？这就见仁见智了。但是，其实无论是盗窃尸体、尸骨还是骨灰，社会危害性都是相同的，所以2015年在刑法修正的时候，立法者干脆把原来的盗窃、侮辱尸体罪修改为盗窃、侮辱尸体、尸骨、骨灰罪，彻底弥补了这个漏洞。也许，英国大法官丹宁勋爵说的一句话可以给予启发：“如果当衣服上出现皱褶，司法机关可以用熨斗把它熨平，而如果当衣服上出现一个大洞，这个织补工作是立法机关的事。”

想一想

缩小解释一定符合罪刑法定原则吗？

010 举轻以明重，举重以明轻

一条路因为修整，禁止牛马通过。张三牵了一头骆驼，是不是也不能通过？从实质上来看，骆驼通过比牛马通过性质更恶劣，但在形式上骆驼能够为牛马这个词语所包容吗？

这就要提到刑法中的当然解释了。从现有法条中自然而然推导出来的解释叫做当然解释，虽然刑法条文没有明确规定，但它其实已经包含于法条的意思之中。

举轻以明重

当然解释表现为入罪和出罪两个方面：入罪时举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的行为更应是犯罪；出罪时举重以明轻，当重的行为不构成犯罪，那轻的行为就自然不是犯罪。

对于入罪，标准应当尽可能地严格，但出罪，标准没有必要过于严苛。

因此，举轻以明重的当然解释，必须要同时具备两个条件才符合罪刑法定。一个是形式上的当然，一个是实质上的当然。实质上的当然很简单，就是举轻以明重的意思，当轻的构成犯罪，重的更应该构成犯罪，就像骆驼通行比牛马通行危害性更大，故更应被禁止。但关键是形式上的当然，只有当轻的行为在逻辑上可以包容重的行为，才符合罪刑法定。骆驼显然超越了牛马这个词语的极限，所以把骆驼解释为牛马就是一种类推适用了。

类似的例子不胜枚举。比如危险驾驶罪，刑法规定醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪。那吸毒后驾驶是否也构成危险驾驶罪呢？表面上看，毒驾比醉驾社会危害性更大，但是毒驾显然不能被醉驾这个概念所包容，因此不构成危险驾驶罪。

那什么情况下的举轻以明重才符合罪刑法定呢，“人肉搜索”是否构成侵犯公民个人信息罪？刑法规定，向他人非法出售或者提供公民个人信息，是侵犯公民个人信息罪的客观行为方式之一。只要向他人提供个人信息就可能构成侵犯公民个人信息，通过信息网络的人肉搜索方式发布公民个人信息，是一种更为严重的提供行为，自然构成此罪。

举重以明轻

还有一种当然解释是举重以明轻，当重的不构成犯罪，那轻的更不构成犯罪。这是有关出罪的解释，标准就没有必要像入罪那么严格。只要在实质上符合举重以明轻的要求就可以出罪，并不必须同时符合形式上的要求。即便认为这种解释属于突破了语言的形式界限，但这种类推对行为人有利，可以限缩刑罚权，也是符合罪刑法定原则的。

比如自首的法律定义是犯罪后自动投案，如实供述，那在犯罪过程中和警察对峙，经警察劝说，放弃犯罪，缴械投降，这属于自首吗？从形式上看，犯罪中肯定不属于犯罪后，但是从举重以明轻的法律，连犯罪后投案都可以成立自首，那么较之性质更轻的犯罪中投案，也可认为是自首。

想一想

刑法规定了劫持汽车、船只罪，但没有规定劫持火车罪。劫持火车在事理上比劫持汽车、船只的社会危害性更大。可以把劫持火车定为劫持汽车、船只罪吗？

011 刑法解释，朝着良善进行

某省有一个惊悚案件，一位女士上访，手段极端。她的儿子被人杀害，到公安机关报案，公安机关不立案，结果她把儿子的人头剁了下来，提着人头进京上访，你想一想，把人头往信访工作人员面前一摆，多么可怕。

问题在于，她构成侮辱尸体罪吗？

侮辱尸体罪，是指以暴露、猥亵、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体的尊严或者伤害有关人员感情的行为。

从形式上来说，她无疑构成了侮辱尸体的构成要件。但要成立犯罪，还需要证明她实质上侵犯了法益。

盗窃尸体罪侵犯的法益是尸体的利益，还是遗属的尊严？当然是后者。

这个母亲把儿子人头给剁下来，是出于对儿子的仇恨还是出于对儿子的爱？是爱，虽然这是一种极端的爱，但这种爱并没有践踏遗属的尊严，所以这种行为是法律应当宽赦的，不构成犯罪。

这个案件提醒我们在进行刑法解释时，一定要朝着刑法的目的去进行，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。一个表面上符合法条的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益；一个侵犯法益的行为也不是想当然地被视为犯罪，除非它违反了伦理道德，如果一种行为是伦理道德所鼓励的，那它绝对不是犯罪。

法律与道德的冲突

与割头上访案类似，有一个水葬母亲案。28岁的农民工王某，其母猝死于出租房。拮据不堪的他，无力负担上千元的火化费，含泪将遗体装在麻袋，沉尸“水葬”。王某后以涉嫌侮辱尸体被刑拘。[16]

如果你是司法人员，忍心这么定罪吗？法律不是机器，判决要符合法律，更要符合天理人情。法律跟道德的冲突其实没有我们想象的那么严重，因为我们可以通过合理的刑法解释，来弥补法律跟道德良知的矛盾。法律一定要追求公平和正义，所以解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。

正义真的存在吗

有一个基本性的问题：这个世界上存在正义吗？正义是人的发明还是人的发现？正义是主观的还是客观的？

有人认为正义是主观的，只是人类的一种设计。如果你持这种观点，或许你就根本性地取消了正义这个概念。

“人类社会有没有正义”这是人类历史上最古老的争论，早在古希腊柏拉图的年代就探讨过，在《理想国》一书中有三派鲜明的立场。

第一派，柏拉图假苏格拉底之口认为正义是客观存在的。

第二派，色拉叙马霍斯认为正义只是相对的。没有绝对的对，也没有绝对的错，强权即真理。

第三派持怀疑论，不知道有没有正义，也许有，也许没有，一直处于怀疑之中。

在《理想国》中柏拉图以非常严谨的逻辑，彻底地驳斥了相对主义。我认为正义一定是客观存在的，至少从逻辑上，从经验上，从类比上。

首先从逻辑上，当你认为一个事情不正义的时候，一定在逻辑上有一个反对面叫正义。如果没有正义，那么你所说的不正义毫无意义。在逻辑上，相对主义所谓的没有绝对的对，也没有绝对的错，是自相矛盾的，因为它的主张本身就是绝对的。

其次是经验论，我们每个人都会经历一些不正义的事情，我们每个人的内心深处是不是渴望正义概念的存在？大家注意到，人的所有感觉一定有所投射的客观对象，我渴了，所以一定有水的存在；我饿了，所以也有食物的存在；甚至包括我有性欲也一定有欲望所指向的对象。那么人类为什么有对正义的感觉，因为一定存在一个正义所指向的对象，否则这种感觉从何而起？

最后是类比论，如果我们将正义类比为完美的圆。圆这个概念是主观的还是客观的？是客观的。虽然人所画的所有圆都并非完美的圆，用任何仪器也画不出一个完美的圆。但是“圆”这个概念是客观存在的。我们虽然看不到正义，但不代表“正义”这个概念不存在，它依然是我们前进的方向。法律要追求公平和正义，公平和正义是客观存在的，它不断挑动着法律人的心弦，让我们虽不能至，心向往之，这就叫做正义。

抛开逻辑论、经验论、类比论，还有很多立场说明正义的客观存在，比如认识论，很多人陷入了一种怀疑主义，认为这个世界上可能没有正义。

那我想邀请你来思考一个问题，大家的认识论来源于理性还是来源于相信？

怀疑主义当然有理性的成分，任何理论都要接受质疑，但是彻底的怀疑主义则是理性时代的诅咒，我们大多数人没去过南极洲，但自然认为南极洲客观存在。你也无法回到秦朝，但你会认为秦朝是存在的。如果你坚持一种彻底的怀疑主义立场，你所有的认识论都是不稳固的。理性不是唯一的认识论依据，我们人类所有的思考其实都是建立在相信的基础上。人类所有的知识都来源于对权威的相信，我们相信存在正义，而正义一定是客观存在的。看见的不用相信，看不见的才用去相信。

对于怀疑主义，有一个问题值得反思：你用以怀疑的怀疑本身是否也值得怀疑呢？

想一想

携带火柴进入电影院，能不能解释为携带易燃性物品进入公共场所？

[16]盛翔：《水葬母亲令人心酸，怎能让贫穷成为一种罪？》，《新京报》2008年11月30日。