第8章 为何朱某某未被认定为恶势力团伙成员——朱某某被指控聚众扰乱社会秩序案

韩冬平[7]

【案情简介】

本案是郑州地区第一起恶势力案件，检察院指控8名被告人构成恶势力团伙，被告人朱某某的辩护律师韩冬平、马德军提出朱某某不属于恶势力的团伙成员的辩护意见，被一审法院采纳。朱某某未被认定为恶势力团伙成员。

2017年以来，被告人潘某1利用村党支部书记身份，以家族势力为依托，逐步形成了以潘某1为首，以被告人潘某2、潘某3、潘某4、吴某、张某、朱某某、朱某为成员的恶势力团伙，在潘某1的授意和纵容下，强揽工程、借故生非、逞强耍横、勒索钱财、为非作恶、残害群众、称霸一方，实施了聚众扰乱社会秩序、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪行为，给当地企业、施工单位、被害群众造成严重威胁和损失，严重影响人民群众正常生活和社会秩序，给群众造成极大心理威慑，在当地造成了恶劣的社会影响。

公诉机关指控该团伙构成聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、危险驾驶罪。

【律师策略】

在本案中，韩冬平律师接受指派担任朱某某的辩护人。辩护人通过查阅本案案卷材料、会见被告人、必要的调查及参加庭审后，根据掌握的本案有关证据和事实，辩护人认为被告人朱某某不是恶势力团伙的成员，不属于聚众扰乱社会秩序罪的首要分子。具体从以下几个方面入手：（1）从整个案件的角度，全面分析本案是否属于恶势力团伙犯罪；（2）从朱某某被指控的罪名分析是否符合犯罪构成要件；（3）从朱某某被指控的犯罪来分析是否与涉案团伙有关；（4）从朱某某的犯罪动机、与恶势力团伙首要分子的关系来分析朱某某是否有加入恶势力团伙的主观故意；（5）为充分保障朱某某的权利，辩护人还从量刑的角度出发，即便法庭认为朱某某的行为构成犯罪，应考虑从轻、减轻处罚，并建议适用缓刑。确定辩护思路后，辩护人提出：朱某某与潘某1等人组成恶势力团伙，不符合事理与情理。二人之间曾有过节，而且与在案人员关系一般，二人之间没有共谋。另外，朱某某没有加入恶势力的犯罪故意，而且所有被告人均不认可与朱某某是“团伙关系”，朱某某涉嫌的聚众扰乱社会秩序案是独立案件，与潘某1等所谓“恶势力”团伙犯罪应当切割对待。

【工作成果摘录】

本案不属于恶势力团伙，被告人朱某某不属于恶势力成员。

一、本案不能满足“恶势力”的基本特征

第一，恶势力团伙要求由固定的纠集者经常组织他人共同实施违法犯罪。组织特征要求一般为3人或3人以上，且纠集者相对固定，并且经常纠集在一起实施违法犯罪活动。但本案没有组织特征，也不是以家族势力作为依托。潘某1与各被告人之间不存在组织联系，没有层级和组织架构。潘某1不属于固定的纠集者，而潘某2、潘某3、潘某4等也不属于经常参加者。本案不具有纠和性及聚合性，也不存在组织纪律、行为准则、利益分配等成文或不成文的规定。

如果认定潘某1等人属于恶势力团伙，则缺乏认定该恶势力团伙形成的时间及标志性事件。潘某1恶势力团伙涉及的第一个罪行的时间为2017年5月，自2018年2月侦破，只有短短9个月的时间。属于“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不认定为恶势力”。

第二，恶势力团伙要求以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，包括惯常实施的违法犯罪和伴随实施的违法犯罪。但本案没有组织多次实施违法犯罪活动。本案只是孤立的几个案件刻意拼贴，案件之间不存在组织联系与关联性。例如，本案敲诈勒索罪与危险驾驶罪属于孤立的罪行，其中敲诈勒索罪的纠集者、参与者均与潘某1无关，敲诈所得的利益也不归属于潘某1等人。而危险驾驶罪属于朱某个人犯罪。因此不能认定为恶势力犯罪。

第三，恶势力团伙要求在一定区域或者行业内，有组织地多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。这是恶势力的严重危害特征或非法影响特征。恶势力的危害，必须以多次实施违法犯罪活动为基础，必须以一定区域或行业内的恶劣影响为评价依据。而本案的危害程度，达不到在一定区域内造成恶劣影响。除了聚众扰乱社会秩序罪外，其他的主要是邻里纠纷引发的轻微犯罪。

第四，恶势力团伙要求具有渐变为黑社会性质组织罪的可能性。恶势力团伙为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性。本案未满足此条件，潘某1等人没有谋取非法利益，主观上也没有形成非法影响力团伙的目的。本案中，与施工单位争取工程的是潘某1和村长、副书记等人，经过多次协商，最终取得工程。不存在强揽工程等非法垄断情形，而且所得利润也归村集体所有，非个人所有。因此，潘某1等人不具备“渐变为黑社会性质组织的可能性”的条件。

二、朱某某不属于恶势力的团伙成员

1.朱某某与潘某1等人组成恶势力团伙，不符合事理与情理

朱某某与潘某1之间存在过节，多年未解。朱某某被潘某1打伤后，潘某1没有道歉，也没有赔偿医疗费。朱某某与所有的在案人员关系一般，没有任何经济往来或是其他关系。甚至，连潘某1等人电话及微信都没有。因此不存在共谋成为恶势力团伙的联络。朱某某只是聚众扰乱社会秩序罪中的一般参与者。

2.朱某某没有加入恶势力的犯罪故意，而且所有被告人均不认可与朱某某是“团伙关系”

在庭审上，辩护人向除朱某某外的所有被告人询问，与朱某某的关系及是否认可与朱某某属于“团伙关系”。几名被告人给出的答复均是否定。因此，朱某某与各被告人之间缺乏犯意联系。

3.朱某某涉嫌的聚众扰乱社会秩序案是独立案件，与潘某1等所谓“恶势力”团伙犯罪应当切割对待

朱某某涉嫌的案件是村民与施工单位发生的纠纷。本案与潘某1无关，本案与潘某1等人涉及的其他罪名是各自独立的关系，没有任何关联，应当切割对待。

【案件结果】

法院将被告人朱某某排除在恶势力团伙外，未认定属于恶势力团伙成员。但其与潘某1等人扰乱社会秩序，致使工作、生产无法进行，系首要分子，行为构成聚众扰乱社会秩序罪。鉴于朱某某已和被害单位达成和解，系初犯、偶犯，对其从轻处罚。

【典型意义及律师点评】

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》及《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）对恶势力进行了司法界定，认为恶势力系具有下列情形的组织：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。该类恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为故意伤害等暴力犯罪，或聚众打砸抢等严重扰乱社会秩序犯罪。

辩护人具体可以从以下几个方面论证是否属于恶势力犯罪：

1.是否具有稳定性

《意见》第7条规定，“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。

2.是否具有层级性

《意见》第6条第1款规定，纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。

3.是否具有规模性

《意见》第6条第2款规定，恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。

4.是否具有团伙性

《意见》第7条规定，“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。

5.是否具有多次性

《意见》第9条规定，办理恶势力刑事案件，“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。

6.是否涉恶性

《意见》第8条规定，恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。

7.是否具有暴力性

除了直接的暴力，软暴力也属于暴力性。软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

因此，辩护人应依据上述“两高两部”指导意见以及恶势力团伙的特征，结合具体的案情来认定是否属于恶势力团伙，根据恶势力团伙成员的主观恶性、人身危险性，在恶势力团伙中的地位、作用以及具体犯罪中的罪责，能否进行切割，以减轻、甚至是免除涉案人员的刑罚。在切实维护委托人的合法权益的同时，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。