40年，当你老了
——银发社会的法律保障
林冰
林冰
中华全国律协行政法专业委员会委员，深圳市律师协会家族财富管理法律专业委员会主任，深圳电视台“金牌调解员”。擅长以法律为基础，结合情理法，综合运用非诉讼技术解决纠纷案件，尤其是群体性案件。近年研究家族财富管理，探索传统文化中的优良因素对和谐社会的促进作用。曾获得中央电视台“优秀法律顾问奖”。
今天我要讲的是当你老了，我们银发社会的法律保障。为什么要讲这个话题呢？是因为它有一个深刻的背景。今天我们在这里举办讲座，我们的门外很快就会有绚丽的灯光秀，我们现在是在深圳，作为深圳人，我们感到自豪。改革开放40年的风风雨雨看起来弹指而过，大家有没有想过老一代的建设者们为深圳做出了多少贡献，正是因为他们把深圳建好了，所以深圳才吸引了这么多的年轻人。但是在座的年轻人，有没有想过你肩上的负担？你看起来很年轻，三四十岁不到，如果你已结婚，你是不是有四位老人了？也存在养老的问题？所以我认为今天来讲这个话题是非常合适的。
如果把深圳的年轻人比作大树，台风过境后，大家觉得倒下的树是哪些？没有根的树，看起来老了的树，还有看起来太弱的、旁边又没有大树为它遮风挡雨的树。我们的人生实际上跟树是一样的，在狂风暴雨来临的时候如果你没有提前构筑一个安全的港湾，或者一道屏障，那么你就跟这棵树一样，可能会断掉，甚至会被台风连根拔起。
今天要讲的内容主要分为四个部分。第一个部分是银发社会已经到来，它不会以你们的意志为转移，它正在加速到来。第二个部分中会讲到我们在这个银发社会会出现什么问题。第三个部分是出现这些问题时我们有哪些法律保障？我是一个律师，法律保障不仅是我关注的重点，我想也会是大家关心的重点。第四个部分是对老年生活和未来的期待。
银发社会已经到来
什么是银发社会？这不是一个学术上的概念，学术上的概念叫老龄化社会。老龄化社会概念是怎么来的？这里要提到两次会议，一次是1956年联合国人口老龄化及经济发展会议，这次会议确定了一个标准，即一个国家或地区65岁以上的老年人占7%以上；另外一次是1982年维也纳老龄会议，这次会议提出的标准是一个国家或者社会的60周岁以上的老龄人口达到10%。我们的国家统计局的做法是将这两个标准合在一起。
2017年我们总共有老年人口2.409亿人，占总人口比例达到17.3%。老年人口的比例还在往上升，到2050年这个趋势才会变缓。如果这个趋势成为现实，老年人就会压垮年轻人。所以，今天我们的深三代、深二代等年轻人关心关于年老的话题其实是合时宜的。
我们再来看一看日本的情况。网上有传言，说要战胜一个国家以前靠的是战争、瘟疫、自然灾害，现在不需要，现在只要其人口按照这种趋势走，基本上最后就会出大问题，这就是日本的现状。所以日本的经济一直很低迷，这跟其人口政策、人口现状也有很大的关系。
大家觉得美国的养老现状是什么？我们来看一个三分钟短片，大家看一看美国的现状。老爷子女儿很孝顺，送他去医院检查，去检查的时候这个老人身上任何地方都需要治疗，他无所适从，就没接受治疗。后来，他去了养老院，在门口看到养老院的情况以后他转头就走了。这部片子告诉我们，中年人不能承受之重，就是上有老下有小，与中国的现实非常接近。
其实这在我们中国每天也在发生。为什么我们很关心关于老人的事情？因为我们已经有2.4亿个老年人，其中失能的、没有行为能力的老年人有四五千万个，这是一个非常庞大的数据。
目前银发社会存在的问题
我们首先从法律史来看古代养老权的保障，中国的养老离不开两个方面。第一，家长制。以前家长制是以法律的形式规定下来的，所以养老通过这种形式解决。第二，孝文化。孝文化其实也是一个法律形式的文化，周朝规定80岁以上的老人家里有一个年轻男子可以不用服徭役，即从事无偿劳动，有90岁以上老人的家庭可以有两个年轻男子不服徭役；春秋战国时齐国规定，家庭里有70岁以上老人的免除一个役丁，有80岁以上老人的免除两个，有90岁以上老人的全部免除；汉代规定，酒是专卖品，老人可以卖酒，其他人不能卖酒，也就是国家专营的制度由老人来享受；唐代规定父母在不远游，把儒家文化直接引入法典，唐代不准出现空巢老人；宋朝、清朝都有类似的规定。同时，这些朝代也有一些关于养老的规定。
我们现代的养老有四个问题：第一，抚养比不断加大；第二，养老金替代率下降；第三，商业养老不足；第四，养老文化缺失。
抚养比说明的是社会总的负担能力。以前是3.04比1，到2050年将是1.3比1。什么意思？1.3个劳动人口就要供养一个老年人。
我们再来看，养老金的替代率是往下降的，目前是43%。这样就不能保持现有生活的水平，何况随着年龄增加还会有更多的需求。
另外，社保不足时大家都知道用商业保险来补充，但是商业保险也被很多营销的手段给冲淡了，或者被歪曲了，导致很多人没有买商业保险的意识，也没有这方面的资金安排。商业保险的产品设计也存在很多的问题，大家拿保险当理财产品看，认为这个没有银行利息高，对此保险公司也说不清楚。所以，商业保险跟我们的需求有很大的脱节。
再就是养老文化的缺失。最近几十年，我们的传统文化有些确实被丢掉了，其中一些是关于孝的文化。还有，我们的社会发展太快了，但是文化跟不上。所以，我们的养老文化总体上是不足的，导致了现在的这种状况。
银发社会的法律保障
我们来看之前的三任总理是如何说社保的，朱总理说实际上我们是包不起的；温总理说个人家庭和社会也应当发挥积极作用；李总理说基本保障兜不住，还要进行社会救助，对养老金的正常缺口国家会尽力填充。这说明什么呢？基本的社会保险肯定是要有的，越来越广的覆盖范围会导致它的替代率越来越低。所以既然国家在财力上只能做到广覆盖，那么它就应当给政策。从2011年国务院印发《社会养老服务体系建设规划（2011—2015年）》，到2018年出台养老金中央调剂制度，政府每年都在给政策，但是在执行过程中有很多不同的情况。
我们再来看看深圳的政策。前两年才开始实施的《深圳市民办养老机构资助办法》规定了给养老院一张床位资助多少钱。在平台购买综合安全保障的保险费，以及床位的费用，都由政府来提供，这是最新的规定。还有2018年4月制定的公办养老机构入驻的轮候制度，这是个很好的制度，因为公办的条件好，要的人多，所以就要轮候。而在执行过程中也会有一些偏差，比如有一些养老院可能拿出一部分进行轮候，大部分进行市场化经营，可能收的钱更多。所以光有好的政策还不够，如果执行上出现偏差，也会让政策打折扣。
我们来看法律保障。宪法有不准虐待老人、要看望老人的规定；老年人权益法对此也有规定；刑法对此也有规定。还有对老年人特别宽松的刑事处罚措施，比如刑法修正案八说到，对75岁以上的犯罪老人符合缓刑条件的应当缓刑，一般对于三年以下的量刑应当缓刑，这体现了国家对老年人宽松的刑事处罚措施。还有养老机构的许可办法、养老机构的管理办法等。
我首先想讲养老机构的法律责任。刑事责任和行政责任我不想说，我想重点说一说民事责任。民事责任是每天都会涉及的，也是目前养老机构最困惑的。
民事责任的界限怎么把握？因为偷东西好把握，杀人放火好把握，但是摔伤没有及时救治这个问题就不好把握。
在网上经常会看到这类总结，比如17种养老院不承担责任的情况等。你们不要试图把它看明白，因为是看不明白的，其实这个做法犯了两个基本的错误。第一，它试图对一个责任的承担用列举的方式说出来，大家觉得做得到做不到？显然应该是做不到的。第二，说的是不承担责任的情况，法律里面有一个基本的原理，积极的东西好举证，消极的东西一般是不能举证的。就如同我说今天来参加讲座的人有多少，这个好举证；今天没有来参加的是哪些人，你到外面去帮我数一数。我这样一解释，大家就清楚了。网上做这种总结的人根本就不懂法律，如对于不承担责任的情况，他可以说他因为自己一意孤行要去上卫生间摔倒了，他一意孤行要去食堂摔倒了，他一意孤行要来这里听讲座摔倒了。我说这是“神归纳”。
实际上我们对法律逻辑的归纳是有规律可循的。第一，任何的法律关系一定是发生在谁和谁之间的，也就是我们所说的主体。第二，承担责任的方式一般只有两种，一种基于合同，我们叫违约责任，另外一种基于侵权，我们叫侵权责任。
从主体上来讲，第一个是机构。目前办养老院的重要条件是要经过许可，就是要有民政部门的批准。没有经过许可，出了问题是要承担责任的。第二个是机构的雇员。护工有没有相应的资格也很重要，需要护理的病人或者养老院的老年人是有不同的护理要求的。如果护工不符合资格，出了问题是要承担责任的。第三个是监护人和代理人。他把他家的老人送过去的时候隐瞒了一些情况，如老人有癫痫，老人中过风，老人有精神病等。如果他不说，出事了，他就要承担责任。还有一个是监管机关。养老院没有证，出现了事故，你觉得监管部门要不要承担责任？这就叫监管责任。还有第三方，我们在这里就不说了。
主体之间要有合同关系。送老人去养老院，要跟养老院签署合同，合同会约定各种情况。
去养老院的时候一般它会拿出一个东西，叫安全承诺、免责承诺等。这是风险告知，法律是支持这种做法的，进门之前给你看，你同意就进来，不同意就离开，除非是《消费者权益保护法》还有《合同法》里面规定的一些特殊情况，比如免除你的责任，加重对方的责任，才可能使这个免责条款无效。养老院的同志要注意，这种条款不一定就是有效的；送人去养老院的也要注意，你签字的时候要看仔细，签字往往会约束你，因为免责条款如果是双方当事人真实意思的表示，就会受到法律的保护。
刚才讲的是我们之间要签合同，还有一种关系是我们没有签合同。这是不是要承担责任？我在这里摔倒了，两个导演把水洒在这里，搞得我林律师摔倒了。我跟他们之间没有合同关系，我在这个场所摔倒了，他没有履行安全保障义务，形成了侵权。在养老机构和老人之间会有什么？首先是基本的安全保障义务，因为针对不同的对象有不同的设施，因为养老设施有国家专门的标准，即便你的标准符合国家建设的一般标准，但是如果没有符合国家关于养老设施建设的标准，就会存在安全隐患。所以很多由居民楼改造的养老院其实存在很多不符合专门规定的设施。还有故意行为，大家有没有听过把屎涂在老人身上，在养老院侮辱、打骂老人的，都是护工的故意行为。还有过失行为，我们就不说了。
所以我们说关于养老机构责任的法律逻辑，就是从主体是谁出发，考虑他们之间有合同关系，还是没有合同关系，但是是由一个关于安全保障的法律所规定的特别义务导致的，这样就能把逻辑给理清楚。
我们来说一个案例。一个老人生活能够自理，需要二级护理，因为没有安装床挡，后来他摔下去，死了。大家说养老院要不要承担这个责任？没安装床挡，老人摔下来，死了，所以养老院就要承担这个责任。国家对为二级护理安装床挡和紧急呼叫有一些法定要求。我现在假设这个人不是二级护理，而是一个正常老人，养老院要不要承担责任？大部分情况下，如果一个正常的人在普通的床上摔下来，死了，这跟养老院没有太大关系。
刚才说了养老机构的风险，那么我们应该怎样对风险做出防范？我觉得有五个方面。第一，养护合同的体系要健全。如送养的合同、护工的合同。养老院还特别要注意采购合同，采购的设施是不是符合国家标准，建设工程是不是符合国家标准，是不是符合消防的要求。还有食品安全，食品采购是不是符合养老的要求。第二，养护设施要符合规范。第三，养护人员要勤勉尽责。大家一定要注意，只要是在产生服务的关系中，勤勉尽责都是非常重要的一个考量标准。第四，养护行为要合法、规范。养老院要对人员进行关于合法、规范的培训。在一些涉及安全管理的企业中，培训是非常重要的，因为如果出了重大的安全事故，在追究刑事责任的时候就会看你有没有这个行为，而不是仅仅看结果。第五，风险转移。还有一种方式叫作养护责任保险的覆盖。我们知道，现在小孩子在学校里面有一个校园责任险，在养老院发生摔倒等事件的概率比在学校大得多，所以养老院需要责任险去进行覆盖。保险是大数法则，由于养老院不多，基础数据不多，没有办法让保险公司给出一个高保障、低保费方案。但是政府支持养老机构，只要在公共保险平台进行采购，政府都是支持的。当然，除了这个责任险以外，其实养老院还可以买一些意外险、公众责任险，因为它们都只要很少的保费，一旦出了事情可以提供保障。
对老年未来生活的期待
大家说养儿防老有没有风险？生两个、生三个有没有风险？其实也有风险。包括让他们常回家看看也比较难。这一点我觉得最近有些变化，我看到身边很多朋友在周末回家去陪家人，而不是陪朋友，我相信大家也看到了这一点。所以我们国家在关于家的文化上实际上在一步一步地往前走。
现在还有一些新型的养老模式，前段时间关于这个还出现了争议，比如合同能不能得到履行？比如在哪里有养老地？
老年人意定监护。2017年10月1日颁布的《民法总则》第33条规定了成年人的意定监护。即使我不是老年人，但是我也可以做意定监护。老年人可能面临意识模糊、丧失行为能力问题，如果没有这个规定他只能委托他的亲属，有了这个规定以后他委托不是他亲属的人也可以，我可以让我的朋友、让我的单位或者民政部门作为我的这种监护人。这是因为现在人中风、丧失意识的情况经常发生。有人说立遗嘱。立遗嘱行不行？遗嘱是死后才发生效力。说直接一点就是，你没死但你没意识，这时意定监护就很有用。2016年浙江就有，据说2018年深圳有了第一例。我们假设一个40多岁的人，他立遗嘱说万一他发生事故，死亡了，谁来照顾他的小孩，他的财产怎么分配，大家都能理解，这没有问题。但是万一他是昏迷不醒呢？他的其他亲戚全部来了，就很难办。现在有四五千万个老人，他们完全有可能在医院昏迷一年、两年、三年，他们的财产怎么办？所以意定监护是一个非常好的制度，其实有各种病的人应该注意一下这个制度。
还有一个制度是从法定监护到遗嘱监护。还是刚才的例子，假设那个人预判到自己可能出现失能的状态，万一他倒下去了，财产可能由小孩来处理。如果小孩没有处理能力，谁处理？他的监护人处理。由被监护人的父母担任监护人的，还可以通过遗嘱来指定监护人。
还有一个制度。刚才我讲的都是已经实施了的，2017年10月1日已经实施了的，现在讲的是没有实施的，但这个一定会实施，叫作遗产管理人。就是对遗产进行管理，类似破产管理人，而不是以前的遗嘱知情人。我觉得将来律师做遗产管理人的概率会很大，因为这只有律师才能做。
商业养老保险。我注意到周围的一些年轻人，已经开始购买商业保险，特别是一些女孩子会买女性重大疾病保险，可见这种意识已经加强了。我会补充一些年金，我算了一下，如果一份年金给我锁定4个点，我觉得在利率往下降的趋势下，我锁定4个点20年，当我退休的时候能按4个点回报，我还是愿意接受的。所以商业养老保险也应该有。
《个人所得税法》里面规定，被保险人获得的保险赔付是不征收个人所得税的。这是税收与保险在养老这一块的结合。
最后我想说，莫道桑榆晚，人间重晚晴，我们要始终怀有梦想。