3.3　理性人与谨慎人标准

注意义务如何履行才算尽职，其判断标准如何界定是一个极其复杂的问题。若标准过高，信贷人员无论如何努力也达不到，不仅会给信贷人员带来不能承受的责任，甚至可能使信贷人员放弃勤勉的努力或选择退出，伤及银行业的存续和发展。若标准过低，其危害性更加显而易见，不但会助长信贷人员的懈怠之风，更会危及银行信贷资产的安全，危及银行业的健康发展。只有恰当地界定信贷人员的尽职或谨慎履行注意义务的判断标准，才能明确信贷人员的行为边界、弥补银行规章制度的漏洞、合理界定信贷人员的责任，避免信贷人员的不当行为给银行带来损害，同时合理分配银行和信贷人员之间的风险与责任。

我们在定义尽职时说过，信贷人员应谨慎履行注意义务，似乎谨慎就是标准。只有信贷人员保持了应有的职业谨慎态度去履行注意义务，才不构成过错，从而无须承担责任。这里的职业谨慎就是指相关从业人员在从事信贷业务时应具备专业能力，努力勤勉地工作，维护正常的银企关系和双方利益，具备一丝不苟的工作责任感并保持应有的慎重态度。

但具体如何判断信贷人员是否做到了应有的职业谨慎，仍然具有天然的模糊性。客观上应该基于前文述及的特殊注意能力，但具备特殊注意能力，仅是信贷人员能够谨慎履行注意义务的前提。那么判断信贷人员是否谨慎履行了注意义务的标准应该是什么呢？答案可以从侵权法的合理人标准中去寻找。

在侵权法上，所谓合理人，一般而言，是一种抽象的人类行为标准，而不是一个真实的个人。合理人消除了个体性因素并具有独立性，在生理上完全没有人类的弱点。法律创造出这样一个模型，绝非想塑造出一个圣人，作为榜样让大家模仿，而是为了在当事人做一件事之前给当事人提供一个参照，提供一个客观和外在的行为准则。这种准则不是针对某个特定主体的评判，而是对所有的主体一视同仁。合理人有时也被视为一个具有通常注意的合理人，或者一个具有平均程度的注意的人。同时，合理人也是一种理想，一种标准，合理人总是替别人着想，谨慎是他的向导，安全第一是他的生活准则。[16]与普通人相比，合理人作为一种法律技术手段与拟制的行为参照，其标准包含了行为指引规范，也就是合理注意的法律规范。

当然，这种遵循中庸之道，对所有人进行平均的合理人理论，主要针对一般人在一般情况下的行为，所谓“通常注意”或“普通合理人”。但司法实践中，会对其进行微调，参照那些与责任人同类性质、同类资质、同种能力和处于同样境况中的人的合理的行为标准。对于信贷人员这类专业人员，应适用专业人士的合理人行为标准，要求他们承担比普通人更严格的注意义务，也就是说信贷人员的注意义务一般会被描述为，必须符合本职业中一个合格的普通专业人员在相同或类似条件下应采取的谨慎行为。显然，专业人士的合理人标准高于普通的合理人标准。相比“通常注意”，需要增加注意和细心的程度。也就是说，专家与常人相比，在其专业领域负有更高标准的义务，但在同一专家群体内部，则适用普通的合理人原则，专家只要尽到所属群体内部的合理注意义务就可以了。如果信贷人员的行为达到了这个标准，就算尽到了勤勉的注意义务，也就是说，以其应有的职业谨慎履行了其注意义务，否则就属于未尽职的行为。

具体而言，合理人标准有两个，一个是“理性人”标准，一个是“谨慎人”标准。

所谓“理性人”，是指在19世纪上半叶，英国侵权法创立的一个具有普通的谨慎注意义务的“拟制平均人”的概念。通过将被告的行为与一个理性之人在相同情况下可能会做到的事加以比较，来衡量行为人的行为是否恰当以及行为人是否违反相关义务。作为法律虚拟出来的标准化的人，“理性人”最初仅指社会中具有一般理智的人，以普通公众的认识水平和条件为参照。这样的标准是不考虑个人特性的，它是根据所有人的共性而确立的一个标准。但随着具有某些职业技能的人或行业在社会中起到越来越大的作用，如何判定行为人是否已经尽到了应有的注意义务变得越来越重要。“理性人”标准不再仅仅是参照社会普通公众的一般水平，而是参照同一行业中具备类似技能的人所应具有的水平。之所以采取“理性人”标准，就是因为在信息瞬息万变、可能需要随时做出决策的情况下，没有更好的办法来明确该项义务，除了将此项义务描述为一个理性之人在类似情形下应尽的义务。[17]

所以，将之应用于信贷领域同样如此，每一个信贷人员在履行自身义务时，必须像其他信贷人员在当时的情形下可能做的那样去履行相关义务，才算尽职。“理性人”标准以同业成员作为基本的参照，将信贷人员的勤勉注意义务限定在一个合理的范围内，而不是以行为的结果作为衡量标准。其最终的落脚点往往是细致的规章制度和业务规则，只要信贷人员的执业行为未按照业务规则进行，一般就认为其违反了“理性人”标准。

所谓“谨慎人”标准，是指在19世纪上半叶，美国相关信托投资业务的法案确立的一个标准，即谨慎人对待自己利益的注意标准。《美国信托法重述（第2版）》第174条中规定，客观的谨慎标准要求受托人“运用一个普通谨慎的人管理自己的财产所用的小心和技能，为受益人管理信托财产”[18]，后在其他领域得到广泛应用。“谨慎人”标准即“一个谨慎的人在管理自己的财产时所达到的标准”，被誉为“在银河中新发现的一颗耀眼的星辰”[19]。

不同于“理性人”标准的参照物是拟制的“第三人”，“谨慎人”标准的参照物是自己，如果行为人具备高于一般谨慎的人处理自己事务的注意和技能，且未尽此注意，就应该承担相关责任。而“理性人”标准自始至终都是要求行为人按照一个普通理性的人处于类似情形下的行为标准行事，即在同样的或同种情况下，人们通常所达到的注意程度。从中可以看出，从规则产生之日开始，二者的注意程度就完全不一样。源于信托制度的“谨慎人”标准或规则，要求受托人要足够忠诚、勤勉和诚信，在道德层面上有着极高的要求。而“理性人”标准或规则源于普通民事行为，即使后来将“理性人”标准运用到其他领域，要求“理性人”必须具备该类行业的水准，二者对行为人的要求也不可同日而语。更进一步来说，即便是“谨慎人”与“理性人”在技能、道德、勤勉上已无差异，但“谨慎人”标准参照的情景是“管理自己的财产”，而“理性人”标准参照的情景是“拟制的人在类似情况下”，这意味着“谨慎人”在从事业务的过程中，不再追求自己或他人的利益，而是将他人的利益视为自己的利益并依此行事，毕竟“没有谁能够比自己更加爱惜自己”。因此，二者之间存在显著的差异。“谨慎人”标准下所要求的勤勉程度应是最为严格的道德要求，也是一种最高的勤勉程度标准[20]。因此，“谨慎人”标准在理念上对拟保护利益的保护更为严格、更为彻底。

回到信贷领域，要让信贷人员对贷款的态度做到像是拿自己的资金去放贷一样，现实中确实做不到。职业赋予了信贷人员广泛的注意义务，但确实不能够保证信贷人员的实际工作完全不出差错。即使在外部监管严峻、内部控制制度较为完善的银行内，因信贷人员的违规操作而导致信贷风险发生的事件也经常发生。但不可否认的是，赋予信贷人员应谨慎履行相关注意义务将极大地增强其生产信息的准确性，降低其实施机会主义行为的可能性，而且法理上要求其应成为一个“谨慎人”，比起成为一个“理性人”，显得更符合其职业身份定位，更能彰显其职业的存在价值。但同时，“法律没有办法可以强迫一个人做到他力所能及的优良程度”[21]，并且“理性人”在实际应用中采纳的是“职业理性人”标准，因此对信贷人员而言，判断其能否谨慎履行注意义务，“理性人”标准较为现实和恰当。

实务中，信贷人员是否尽职的判断标准要如何界定确实是一个复杂的问题。正如前文所言，标准定得过高或过低，都不利于银行业的生存与发展。但银行作为一个具有巨大外部性且以安全性为第一要务的机构，针对信贷人员制定或确立的尽职判断标准，绝不能宽泛到谁都可以随意宣称自己已经勤勉谨慎地履行了应尽的注意义务，否则该标准便失去了存在的意义。

当然，对于如何判断行为人是否恰当履行了勤勉注意义务，法律实践过程中分别衍生出了“理性人”标准和“谨慎人”标准，二者高度抽象的判断基准特征也赋予了实际应用时的弹性价值，二者在实际应用时都朝着更为明确具体的方向演进。诚如美国最高法院大法官霍姆斯所言，“如被告应尽到普通谨慎人在类似情况下应尽的注意这种缺乏个性的一般化概念，应当逐步让位于具体情形，其所应当达到的标准应是具体的作为或者不作为标准”[22]。因此，在肯定抽象性标准作用的同时，也应制定具体的规则以不断完善具体的履职判断标准。