4.2　试用期的内容

4.2.1　约定试用期的方式

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

法律建议

（1）试用期应包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，试用期可直接作为劳动合同的一部分进行约定。

（2）用人单位亦可与劳动者签订试用期协议，但只能作为劳动合同的附件，不可仅约定试用期。

4.2.2　劳动者的工资及福利待遇

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十五条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《中华人民共和国社会保险法》（2018年修正）

第五十八条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

法律建议

（1）试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在实践中，某些行业的工资很高，用人单位在招用劳动者时，因尚不清楚其实际能力，认为即便是给劳动者劳动合同约定工资的80%也过高。这种情况下，可以与劳动者将试用期工资约定为本单位同岗位最低档工资的80%，待劳动者顺利通过试用期后，再调整岗位，进而提升工资。

（2）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此用人单位亦应从用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费，这也是用人单位的法定义务，不因劳动者同意而免除。除此之外，用人单位可能还会有其他福利待遇，如旅游、奖金、免费食堂等，对于这些可以与劳动者协商达成一致意见后写入劳动合同，约定从何时劳动者有资格享受。

案例26　试用期工资低于劳动合同约定工资的80%的部分应予补足

陈某与某招商中心签订书面劳动合同，约定了双方的权利义务。其中关于工资方面的约定为试用期工资2 000元，试用期后实行按劳分配和按绩分配相结合的收入分配机制，以岗定薪、一岗一薪。几年后，双方发生劳动争议，陈某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后又向人民法院提起诉讼，其诉讼请求之一为补发试用期少发的工资。经人民法院审理查明，陈某试用期满后的工资为每月3 061元，其试用期工资应酌定为2 449元，因此人民法院支持了陈某的此项诉讼请求。

点评

法律对试用期工资作了下限规定，以保护劳动者的合法权益，用人单位应当遵守。本案中招商中心与陈某约定了试用期后实行按劳分配和按绩分配相结合的收入分配机制，因此在签订劳动合同时并不能确定陈某试用期后实际能得到的工资。但是用人单位有相应的注意义务，在陈某试用期满后的工资数额确定后，应当回看试用期的工资是否过低，如果低于法律规定的水平，应当及时补足。

4.2.3　试用期的评价标准

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

法律建议

（1）劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，因此用人单位应当事先明确录用条件的标准，并从劳动者的工作能力、工作态度、身体条件等多方面进行设置。

（2）用人单位设置的录用条件必须合法有效，且已经向劳动者公示。

（3）用人单位如要以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，必须举证证明。因此，建议录用条件的设置要精细且有可考核性。在劳动者作出不符合录用条件的行为时，用人单位应及时固定证据。

案例27　用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由

2018年4月10日，杨某与某房地产开发有限公司订立《劳动合同书》，约定劳动合同自2018年4月10日起至2021年6月30日止，其中试用期自2018年4月10日起至2018年10月9日止。其后，房地产开发有限公司以杨某在试用期内不符合公司录用标准为由向杨某发出《解除劳动合同关系通知书》，该通知书载明时间为2018年10月9日，同时房地产开发有限公司主张该通知书于2018年10月9日寄出，但未提供证据证明。杨某主张收到上述通知书的日期为2018年10月13日，并提供EMS原件以证明，其上显示寄件人签名日期为2018年10月11日。杨某随即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求包含违法解除劳动合同的经济赔偿金。后杨某又向人民法院提起诉讼，人民法院一、二审均支持了杨某的该项请求。

点评

本案中，房地产开发有限公司解除与杨某的劳动关系犯了两个错误。第一个错误是房地产开发有限公司以杨某在试用期间不符合录用条件为由解除了劳动合同，那么公司就应当证明杨某不符合录用条件，这又包含三点：（1）公司应当证明其已规定了明确具体的录用条件，否则考评考核无据可依；（2）该录用条件已向杨某公示；（3）公司应当说明杨某的哪些行为不符合公司的录用条件。只有这三点同时具备，公司才能以杨某在试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。

第二个错误是应当在试用期内解除劳动合同，即至晚应当在试用期最后一天解除劳动，而房地产开发有限公司在2018年10月11日，即试用期结束后第二天才邮寄《解除劳动合同关系通知书》。依照法律规定，房地产开发有限公司应保证在试用期内将该通知书送至杨某手上。因此，人民法院支持杨某的诉讼请求并无不当。