第3章 贷前调查阶段的法律问题
问题1：公司和个人是否可以同时作为共同借款人
问题难度：★★
问题解答：
当借款人的资信情况不佳，还款能力不足以覆盖贷款金额时，银行通常会要求借款人增加共同借款人，用共同借款人的总资信作为还款来源的保障。最典型的是：在住房按揭贷款中，夫妻或者房屋的共同买受人作为共同借款人向银行申请贷款。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的相关规定，共同借款人非法定概念，属于合同双方当事人自主约定的概念，其内容、责任范围、权利义务均需要在合同中予以明确规定。从法院判例来看，我国司法判例支持共同借款人的法律效力，同时，对于公司和个人作为共同借款人的法律效力也予以认可。
信贷管理建议：
民法典对连带债权和连带债务进行了更准确和完善的规定。共同借款人是合同双方当事人约定的法律概念，受法律的保护，银行可以在业务中广泛使用。值得注意的是，共同借款人属于意定概念，需要在合同中对共同借款人的权利义务做出明确和详细的约定。笔者曾见过某银行的合同主体中有“共同借款人”字样，但在合同条款中没有任何关于“共同借款人权利义务”的约定，这种格式合同显然对银行非常不利。
另外一个问题是：如果公司作为借款人，法定代表人或实际控制人作为连带保证人和作为共同借款人两种方式相比较，哪种方式更有利于银行呢？
我们从以下两个方面进行比较。
首先，共同借款人受诉讼时效的约束，可以适用诉讼时效中止、中断等规定的保护。即使诉讼时效丧失，债权人仅丧失胜诉权，实体权利并未消灭。在审判实务中，如果当事人不主动提出，法官也没有义务主动释明诉讼时效。保证人受保证期间的约束，不能适用中止、中断等规定。保证期间可以导致实体权利的灭失。因此，在司法实践中，法官要向保证人主动释明，并将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明，从而给保证人提供了“脱保”的机会，增加了银行胜诉的难度。
其次，如果共同借款人死亡，共同借款人的遗产可以作为偿债的责任财产。如果保证人死亡的，保证人的遗产作为偿债责任财产的难度较大。实践中，保证人死亡后，遗产是否可以用于偿债存在较大争议。保证担保的核心是基于人的信用担保，如果将这种担保及于遗产，存在扩大担保责任范围的嫌疑。
基于上述两方面的分析，将法定代表人或实际控制人作为共同借款人相较于作为保证人，更有利于维护银行的权益。银行信贷工作人员应当在设计授信方案时充分运用上述规则。
法条链接：
民法典第五百一十八条债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。
民法典第五百一十九条连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。
（已废止：《中华人民共和国民法通则》（2009修订）第八十七条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。）
案例分享：
中国工商银行股份有限公司温岭支行与胡某、陈某2金融借款合同纠纷，（〔2017〕浙1081民初5949号）
法院认定，2014年11月10日，原、被告签订了《个人循环借款合同》《个人借款最高额抵押合同》各一份，合同约定：借款人陈某1，共同借款人陈某2、胡某，借款金额为1000000元。截至2017年4月21日，借款人已连续6期未按合同约定偿还贷款本息，共欠原告借款本金999999.96元、利息44547.61元。经过审理，法院判令被告胡某、陈某1、陈某2在本判决生效之日起十日内共同偿还给原告中国工商银行股份有限公司温岭支行借款本金999999.96元，支付截至2017年4月21日的利息44547.61元和自2017年4月22日起按合同约定的标准计算至实际履行之日止的逾期利息、复利及原告为实现债权而花费的律师代理费47500元。
问题2：公司的分支机构和内设部门是否可以作为借款人或担保人
问题难度：★★
问题解答：
银行向大型企业或上市公司提供信贷服务时，经常会面临这样的情况：授信企业的总公司在外地，当地仅有分公司（支公司）或者项目部。为了信贷业务和后期结算业务的便利，双方均希望将分公司（支公司）或者项目部作为借款人或担保人，并签订合同。
公司分支机构和内设部门是否可以作为借款人？银行主要应看是否取得总公司的有效授权。如果取得总公司的有效授权，可以作为借款人。如果没有取得总公司的有效授权，不得作为借款人。
公司分支机构和内设部门是否可以作为担保人？根据民法典第七十四条和第六百八十三条的规定，民法典未延续担保法第十条关于“企业分支机构、职能部门不得作为保证人”的规定，因此，现行法律并未禁止公司的分支机构和职能部门对外借款或提供担保。按照“法无禁止则允许”的原则，这种情况属于民事主体意思自治的范畴，即当事人可以自愿约定相关内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条的规定，公司的分支机构经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，担保有效。
在实务中，较为稳妥的做法是：公司的分支机构作为借款人，要取得总公司的授权。公司的分支机构作为担保人，要取得总公司授权和总公司股东（大）会或者董事会决议。公司的内设部门一般不具备独立核算和对外承担民事责任的能力，不宜作为借款人和担保人。
信贷管理建议：
为有效管理上述法律风险，建议商业银行在信贷管理中做如下安排。
1.针对企业分支机构作为借款人或担保人的情况，应当取得总公司书面授权。关于总公司对分支机构的书面授权书，建议银行法务部门制定标准的格式模板，最大限度地维护银行利益。另外，为保证授权书的真实性，采取公证授权的方式，同时，银行工作人员应当重点跟踪授权书签字和盖章的过程。
2.分支机构对外担保，除取得总公司授权外，还必须取得总公司股东（大）会或者董事会决议。这也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》明确要求的担保生效条件。
3.建议银行在信贷管理制度中明确：公司的职能部门不得作为借款人或保证人，无论职能部门是否取得总公司的授权。
4.信贷人员在贷前调查中，应当重点核实总公司与分支机构的真实关系，区分统一管理经营和挂靠资质经营两种关系，这与确定还款来源的分析对象紧密相关。如果是统一经营的公司，信贷业务的分析重点是公司的整体经营情况和偿债能力。如果是挂靠资质经营，则重点分析分支机构自身的经营情况，总公司的经营情况可以作为第二还款来源进行分析。实务中，很多建筑公司采取挂靠经营的模式，总公司看似资产规模和收入规模很大，但实质还款来源仅是分支机构自身的项目资金。如果需要总公司承担还款责任，往往需要通过诉讼程序解决，时间和经济成本较高。
法条链接：
民法典第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
民法典第六百八十三条机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
（已废止：担保法第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。）
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
（已废止：担保法解释第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。担保法解释第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。）
案例分享：
张某、山东华显安装建设有限公司民间借贷纠纷（最高法〔2017〕民申2960号）
最高院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”之规定，第二十一项目部只是华显公司临时成立的内部机构，在未经华显公司授权的情况下，不得对外提供保证。张某主张华显公司应当承担连带保证责任，但其没有提交证据证明第二十一项目部有华显公司的授权能够对外提供保证，故其主张于法无据。
问题3：未成年人是否可以将登记在自己名下的财产为父母的借款提供担保
问题难度：★★
问题解答：
根据民法典第三十五条的规定，结合“最有利于被监护人”原则，如果设定抵押的行为是为了被监护人（即未成年人）的利益，抵押有效。如抵押行为与未成年人无关甚至损害未成年人利益的，抵押无效。
实务中，法院有两种判决意见：一种意见认为，抵押合同因违反《民法总则》第三十五条（即民法典第三十五条）的相关规定，损害了未成年人的利益而无效，银行抵押权不成立，由银行自行承担责任。另一种意见认为，只要办理了合法的抵押登记，抵押权即生效，为维护交易安全，银行可以行使抵押权，未成年人的损害后果应当由监护人承担，抑或认为监护人处分未成年人的财产也是直接或间接有利于未成年人的利益，比如经营企业用于家庭支出。实践中，未成年人财产设定抵押，还受到当地不动产登记部门的限制。
因此，银行在办理涉及未成年人的抵押业务时，应当同时满足两个条件：一是当地法院的判例认可未成年人抵押行为的法律效力，二是当地不动产登记部门可以办理未成年人抵押登记。
信贷管理建议：
关于未成年人提供不动产抵押的业务，通过上述分析，有以下几点值得关注。
1.根据《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）第十一条的规定，未成年人名下的不动产可以办理登记，个别地区不予登记的做法不符合法律规定。因此，银行工作人员应当了解该地区的不动产登记部门是否可以办理未成年人抵押登记。如果不可以办理登记，则抵押权不成立，抵押无效。
2.在办理过程中，应当由监护人签订合同，并且由监护人出具《保证书》，保证该抵押行为是为了有利于监护人的利益，包括直接利益或间接利息，《保证书》中尽可能明确描述未成年人利益的具体内容。如果存在多名监护人，应当共同签订。如果是被监护人本人签订的合同，监护人应当签字予以确认。
3.未成年人不动产抵押业务存在一定的法律风险，尤其是在无法办理抵押登记或者当地法院不支持的地区，原则上不建议开办此类业务。但是，办理不良贷款重组盘活业务时，应当积极引入未成年人不动产抵押业务，在操作中严格按照上述第二项的要求落实抵押手续，需要通过诉讼程序解决的，需要积极与法院沟通，争取有利判决。在不良贷款清收的真实案例中，借款人往往不愿意牺牲子女名下的资产，在众多债务中会优先偿还子女提供担保的债务。因此，即使未成年人抵押不动产的合同可能被法院判决无效，但是在与借款人的谈判中，会起到很强的制约作用。
法条链接：
民法典第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
（已废止：1.《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。2.《民法总则》第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。）
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）第十一条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。
案例分享：
（一）山东高青农商银行、张某某金融借款合同纠纷，（〔2018〕鲁03民终170号）
法院认为，本案争议的焦点为关于上诉人与被上诉人张某签订的抵押合同效力问题。
上诉人二审中举证证实被上诉人张某某、石某是原审被告高青县坤泽运输有限公司的出资股东，以此主张原审被告实际为家庭财产所开办的公司，应当认定为一人公司即家庭公司，该主张与公司法的规定相违背。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了股东有限责任原则，该条款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。被上诉人张善某某、石某应以其认缴的出资为限对公司承担责任。上诉人主张高青县坤泽运输有限公司为家庭公司的主张于法无据，本院不予采信。
关于涉案房屋的所有权，上诉人以购房款来源于被上诉人张某某、石某主张房产为家庭共同财产。对此本院认定如下，根据物权法的规定，涉案不动产，在房产部门登记在被上诉人张某（张某系张某某的子女）名下，应属于被上诉人张某的个人财产。合同签订于2016年5月10日，张某尚不满16周岁，系限制行为能力人，其对外签订抵押合同的民事法律行为明显与其年龄、智力不相适应。《民法总则》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”被上诉人张某某、石某作为被上诉人张某的监护人在抵押合同上签字确认，但抵押合同签订的目的系为了原审被告高青县坤泽运输有限公司，利益并不指向被上诉人张某某自身利益，该抵押合同对被上诉人张某某并非单纯受益，而是约定以其财产为其他公司的债务承担民事责任，因而该抵押合同无效。
（二）陈甲与中国工商银行上海静安支行抵押合同纠纷（〔2017〕沪02民终578号）
上海二中院认为，本案的争议主要在于涉及未成年人房产份额的系争抵押合同是否有效以及相应抵押权是否有效设立。
首先，陈某系限制民事行为能力人，除可进行与其年龄、智力相适应的民事活动外，还可由其法定代理人代理或在征求其法定代理人同意的情形下为其他民事行为。陈某某系陈某之父，也是其合法监护人及法定代理人，故陈某某有权代理陈某对外签订合同。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产，该法条第三款同时规定，由监护人承担不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的责任并赔偿损失。本案中，陈某某作为陈某的监护人，即使存在违法处理被监护人财产的情形，也应由陈某某承担相应的赔偿责任，并不因此必然导致系争抵押合同无效。
最后，从保障交易安全的角度考虑，监护人对被监护人财产处分行为的效力认定应当审查交易相对方是否属于善意取得。工行静安支行在取得系争抵押房产的抵押权过程中，已经注意到陈某系未成年人，并审核了抵押房产共有人之间的直系亲属关系，有理由相信陈某的监护人均认可在系争房屋上设定抵押。且陈某某将系争借款用于其开立公司的日常经营活动，而该经营收入系家庭的主要收入来源，其利益及于陈某。工行静安支行在签订抵押合同及取得抵押权的过程中已尽到严格的审查义务，考虑到了房屋的价值与最高额抵押中额度的设定，系善意第三人，依法享有抵押权。
综上所述，陈某某、陈某与工行静安支行签订的系争抵押合同依法有效，系争抵押房产已经办理登记手续，工行静安支行对系争房产的抵押权依法有效。
问题4：未经配偶同意，夫妻一方将登记在自己名下的共有房屋抵押给银行，是否有效
问题难度：★★★
问题解答：
关于这个问题，应当分三种情况进行判断。
首先，如果夫妻之间属于“按份共有”，即不动产登记证书上载明了各自的份额，那么，一方仅对属于自己的份额部分发生抵押的法律效力，另一方的份额不产生抵押的法律效力。
其次，如果夫妻之间属于“共同共有”，即不动产登记证书未载明各自的份额。夫妻一方未经另一方同意单独签字进行抵押的，根据民法典第三百零一条的规定，属于无效抵押。这是由“共同共有”的基本原则所确定的，“共同共有”要求共有人必须基于一致的认识处分财产。这里有一种例外情况：如果债权人可以证明“未签字的共有人知道或应当知道而未提出异议”的，抵押有效。银行等债权人承担了较高的举证责任，实务中的证据包括：办理抵押手续时，另一方在场但默许或未制止；贷后检查中知晓但未提出异议等。
最后，如果签字的一方向银行隐瞒了其“已婚”或有“共同共有人”的事实，银行也尽到了相应的审查义务。例如，签订《单身承诺书》，对相关贷款资料也进行了详细的审查，未发现可疑情形的，根据民法典第三百一十一条关于“善意取得”的规定，抵押权有效。
信贷管理建议：
关于夫妻共有房产提供抵押的业务，应当做到以下基本要求。
第一，贷前调查阶段，重点核实抵押人的婚姻状况，对于婚后共有的财产，应当严格要求夫妻双方共同签字确认。
第二，抵押人声称单身的，应当提供民政部门出具的《婚姻状况查询书》。如当地民政部门不予出具此类证明的，至少要求本人出具《单身承诺书》，用以说明银行尽到了合理的注意义务。同时，应当通过户口簿、征信报告等资料交叉比对核实婚姻状况。
第三，抵押人离异的，应当提供《离婚协议书》或法院的离婚判决书，证明该房产系抵押人一人所有。
最后，要确保信贷档案中关于抵押人婚姻状况的各项表述前后一致，避免自相矛盾。
法条链接：
民法典第三百零一条无处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。
民法典第三百一十一条无无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
（已废止：1.物权法第九十七条 处分共有的不动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。2.物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。3.担保法解释第五十四条无按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。）
案例分享：
（一）张某与刘某等确认合同无效纠纷（〔2015〕一中民（商）终字第3号）
本案中，刘某向邮储银行申请贷款，声称自己是单身未婚，且提供了自己名下的房产作为抵押。事后，刘某的配偶张某主张该抵押未经其同意，抵押无效。
法院认为，依据物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。担保法司法解释也规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。本案中，并无证据显示刘某与张某在婚姻关系存续期间就诉争的房产共有形式作出过约定，应为共同共有，故刘某未经张某同意对夫妻共同共有的房产设立抵押权，属于无权处分。
另外，张某主张：邮储银行《个人综合消费贷款操作规程》第八条规定，借款人应当提供婚姻状况证书等材料，但只有婚姻登记机关出具的婚姻状况证明才是唯一能够真实反映公民婚姻状况的法律文件。人民银行征信管理机关和公安机关户籍管理部门均非婚姻登记机关，不具备出具婚姻状况证明文件的职能，且其提供的公民婚姻信息带有偶然性和滞后性，邮储银行对此未尽到审慎审查义务。此外，刘某与王某签订的房屋买卖合同并非网签标准合同，也没有在区建委备案，邮储银行未进行核查，存在过错。对此法院认为，银行作为发放贷款机构，限于其职能和所处地位，其仅能对申请人所提供的材料进行形式上的审查，刘某向邮储银行贷款时声明未婚，其提交的户口本和个人信用报告均显示其婚姻状况为未婚，结合诉争的房产证显示房屋是刘某单独所有等情况，邮储银行对刘某的婚姻状况已经尽到了审查义务。刘某与王某签订的房屋买卖合同和房产证虽系伪造，但邮储银行也进行了形式上的审查，该行向刘某发放贷款后，刘某将款项转入王某账户，邮储银行尽到了基本的注意义务。
综上，虽然刘某对本案所涉抵押房屋的抵押未经张某同意，构成无权处分，但邮储银行在此过程中并无过错，其取得抵押权后向刘某发放了贷款，支出了合理对价，且抵押房屋已依法进行登记，邮储银行取得该房屋的他项权证，因此，邮储银行取得抵押权构成善意取得。
（二）内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与段某金融借款合同纠纷（〔2016〕内04民终715号）
本案的争议焦点是宁城农商银行山头支行与段某签订的抵押担保合同是否有效。任某、宋某于2013年3月5日向上诉人宁城农商银行山头支行借款，段某以其与燕某共有的房产为借款提供抵押担保（燕某未签字）。
法院认为，涉案房产系段某与其妻子燕某婚后所购的夫妻共同财产。从本案设定抵押担保的情况看，虽然房产证上登记的房屋所有权人为段某，但原审庭审时银行对其存档的贷款申请调查审查审批表无异议，该审批表中的个人贷款申请表中载明抵押人是段某，财产共有人是燕某，在房地产抵押清单中载明抵押人是段某、燕某，且上诉人段某在订立抵押担保合同时亦提交了其与燕某的结婚证和身份证，通过上述证据证明被上诉人宁城农商银行山头支行对于抵押担保房产系上诉人段某、燕某夫妻共同财产的事实是明知的，在此情况下，在签订涉案最高额抵押合同及房地产抵押合同并没有让房产共有人燕某签名，且燕某明确表示其不同意就共有的房产设定抵押担保，故该抵押担保合同应依法认定无效。关于宁城农商银行山头支行提出的其就涉案房屋适用善意取得和表见代理的主张，因第三人善意取得及表见代理适用的条件是宁城农商银行山头支行主观须为善意、无过失，而本案中宁城农商银行山头支行作为金融机构在签订抵押合同、办理登记过程中，在明知燕某与段某是夫妻关系，燕某是抵押物的共有人及段某、燕某均是抵押人的情况下，没有让燕某在抵押合同签字，具有明显过错，故不适用善意取得和表见代理的相关规定。且本案争议的焦点是抵押担保合同是否有效，应根据特别法优于普通法的原则，优先适用担保法关于以共同共有财产设定抵押的相关规定，从而认定抵押担保合同无效，宁城农商银行山头支行就涉案房屋不享有优先受偿权。
问题5：学校、医院、幼儿园等公益性质的单位是否可以作为抵押人或保证人
问题难度：★★★
问题解答：
民法典和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对该问题的修订内容较大，对“不得作为抵押人或保证人”的主体范围进行了缩小，仅限定于“非营利法人”。
民法典实施前，我们主要依据物权法和担保法的规定，认为学校、医院、幼儿园等公益性质的单位作为抵押人或保证人，需要分析其是否具有“公益属性”。如果具有“公益属性”，就不具备抵押人或保证人的资格，反之即可以作为抵押人或保证人。判断是否具有“公益属性”，重点要从工商登记信息、内部章程和运营模式等维度分析。这里需要重点注意的是：“公益属性”的判断不能从是否赚取利润进行区分，任何企业都需要赚取利润，关键要看赚取的利润是用于企业再经营还是用于股东分红，如果用于企业再经营，那么就可能是“公益属性”。如果用于股东分红，则偏向于“非公益属性”，具体性质还需要结合其他因素综合判断。如果作为抵（质）押人，还需要分析抵（质）押财产是否属于公益设施。根据法律规定，公益设施不得提供抵（质）押担保。学校、医院、幼儿园的“公益设施”是指这些机构所有的和正在使用的教育设施、医疗设施和其他具有公益属性的设施。
民法典实施后，根据民法典第三百九十九条和第六百八十三条的规定，不得抵押的范围仅限于“非营利法人的公益设施”，不得提供保证的主体范围仅限于“以公益为目的的非营利法人”。
因此，我们可以得出新的结论：营利法人既可以对外担保，也可以将资产用于抵押；以公益为目的的非营利法人不得作为保证人，非营利法人的非公益设施财产可以抵押；非营利法人拟购入公益设施的，可以为出售方和融资方设定所有权保留。
那么，如何区分营利法人和非营利法人？根据民法典第八十七条和第九十五条的规定，应当满足三个条件：1.成立时的目的是“非营利的”；2.法人运营过程中形成的利润不得向出资人、设立人或会员分配；3.法人终止时的剩余财产也不得随意分配，只能用于公益目的。
另外，关于学校、医院和幼儿园的“公立”和“私立”性质，只是投资渠道上的区别，其公益属性是一样的。投资渠道的不同，与其“营利法人”和“非营利法人”的性质界定没有必然联系。
信贷管理建议：
从信贷风险管理的角度来看，学校、医院和幼儿园作为担保人所起到的担保作用有限。尤其是民营性质的单位，即便是非公益属性的财产，在贷款发放后，也可以轻易转化为公益属性的财产，对银行将来的诉讼和执行工作形成阻碍。民法典实施后，我们的关注重点应聚焦到“营利法人和非营利法人”的判断和认定，以及法院有关这类认定的判决。综上所述，笔者提出以下风险管理建议。
一是在贷前调查阶段，要求学校、医院和幼儿园提供能够证明其“营利法人”的证据材料，包括章程、股东会或董事会决议、内部文件、利润分配方案等。
二是在贷中审批阶段，学校、医院和幼儿园提供的担保不作为主担保方式，仅作为还款的牵制措施考虑。
三是针对学校、医院和幼儿园作为借款主体的授信业务，应当尽量采取项目融资的形式，全面分析项目的资金需求、回款进度，制定合理的还款计划，进行资金封闭运行，强化第一还款来源的可实现性，第二还款来源作为辅助。
四是针对民营性质的单位，应当追加投资人或实际控制人的保证责任，即便是一般保证责任，也能够有效增强担保功能。
法条链接：
民法典第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
民法典第九十五条 为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
民法典第三百九十九条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
民法典第六百八十三条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
（已废止：1.物权法第一百八十四条第三款条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得提供抵押。2.担保法第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3.担保法第三十七条第三款条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。4.全国人大常委会法制工作委员会《对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发〔2009〕231号）：私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照物权法第一百八十四条规定，不得抵押。）
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。
（已废止：担保法解释第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。）
《民办教育促进法》第三条 民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。
《民办学校分类登记实施细则》第七条 正式批准设立的非营利性民办学校，符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企业单位登记管理有关规定的到民政部门登记为民办非企业单位，符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的到事业单位登记管理机关登记为事业单位。
《民办学校分类登记实施细则》第九条 正式批准设立的营利性民办学校，依据法律法规规定的管辖权限到工商行政管理部门办理登记。
案例分享：
（一）周某与内蒙古玛拉沁医院、赵某等借款合同纠纷，（最高法〔2015〕民一终字第240号）
最高法认为，玛拉沁医院虽为私人所有的营利性医疗机构，相较于公立医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施。根据上述法律规定，玛拉沁医院为借款提供担保的财产属于依法不得抵押的财产，抵押合同无效。
（二）马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷，（最高法〔2017〕民终297号）
本案中，法院最终认为马鞍山中加双语学校是以公益为目的的单位，不具备保证人资格，认定保证合同无效。法院认定保证人具有“公益目的”的理由主要有两点：一是中加双语学校依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为“民办非企业单位”，未登记为“营利性民办学校”；二是中加双语学校的章程规定，学校接受的捐赠、收取的学杂费的结余，归学校集体所有。本校出资人暂不要求合理回报。学校解散，剩余财产按照三方投入方式并由审批机关统筹安排返还。
问题6：学校、医院等以公益为目的的单位收费权是否可以质押
问题难度：★★★
问题解答：
收费权质押适用民法典关于未来应收账款质押的相关规定，基本特征是：因存在某种基础关系而确定将在未来一定期限内会产生的债权，且债权金额可根据基础关系的相关因素合理预见。简言之，无论现有应收账款还是未来应收账款，都应当具有“确定性”和“可预测性”的特点。学校和医院的收费权受到未来生源和患者的不确定、国家政策变化的不可预测等因素影响，均不具有“确定性”和“可预测性”，此类应收账款质押业务在实务中被法院认定质押无效的案例较多。另外，学校和医院具有“公益目的”的属性，即使法院认定质押有效，在执行阶段也很难实现质权，尤其是承担义务教育责任的学校。虽然《应收账款质押登记办法》（2019年修订）规定了“提供医疗、教育产生的债权”可以办理应收账款质押登记，但是，该规定应当是限定于已经产生并确定的债权，不包括未来不确定的债权，且规定仅限于办理质押登记的流程和标准，法院在审查质押效力时未必作为依据。因此，学校和医院的收费权质押存在较大法律风险和执行难度。
民法典实施后，根据民法典第三百九十九条和第六百八十三条的规定，不得抵押的范围限于“非营利法人的公益设施”，不得提供保证的主体范围限于“以公益为目的的非营利法人”，这里突出的是“非营利法人”。结合民法典的立法精神，笔者认为“非营利法人”的立法精神同样适用于应收账款质押，即：以公益为目的的非营利法人的应收账款不得质押。那么，如何区分营利法人和非营利法人？根据民法典第八十七条和第九十五条的规定，应当满足三个条件：1.成立时的目的是“非营利的”；2.法人运营过程中形成的利润不得向出资人、设立人或会员分配；3.法人终止时的剩余财产也不得随意分配，只能用于公益目的。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十一条，以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。
信贷管理建议：
学校和医院的收费权质押存在法律风险，银行在贷款发放过程中应当尽可能避免。在借款人没有其他有效担保的情况下，如何通过收费权质押的方式保护银行利益呢？
笔者提供一种“应收账款质押+特定账户监管”的模式作为参考。
首先，银行与借款人签订《应收账款质押协议》，将学校和医院的未来应收账款进行质押，协议中要明确“应收账款回款的特定账户”，且约定“未经双方同意不得擅自变更”，同时，在人民银行征信系统进行质押登记。其次，银行与学校、医院签订保证金质押合同，将上述“回款的特定账户”作为监管账户进行冻结，可以设置固定的冻结金额，也可以根据还款计划设置“逐步累加的冻结金额”，以确保账户中有足够的资金用于到期还本付息。
这种操作模式的本质既是一种担保方式，也是一种现金流控制的风险控制措施。同时，签订《应收账款质押协议》除了用于诉讼以外，还可以作为银行强制扣款的合法依据。
法条链接：
民法典第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（已废止：物权法第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。）
《应收账款质押登记办法》第二条 本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：
（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等。
（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权。
（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权。
（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权。
（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
案例分享：
中国农业银行股份有限公司娄底分行诉被告娄底市第二中学借款合同纠纷（〔2014〕娄中民三初字第101号）
本案中，法院认为：原告市农行与被告二中签订的四份借款合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方应当依据该合同行使权利、履行义务。原告市农行已经按照合同约定发放了贷款给二中，被告二中也应依约及时还本付息。现被告未依约按时还本付息，违反了借款合同约定的义务。原告市农行要求被告二中还本付息的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第三款规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押，因最高额抵押合同违反了担保法的禁止性规定，故最高额抵押合同无效。原告请求就二中提供的抵押物优先受偿的诉讼请求不成立。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定，只有债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。学校收费权不属于物权法列举的可以出质的权利，故根据物权法定原则，原告市农行与被告二中就学费收费权签订的《权利质押合同》无效，原告请求判决学费收费权质押合法有效的诉讼请求不成立。
问题7：银行是否可以为本行股东办理本行股权质押贷款
问题难度：★★
问题解答：
实务中，基于经营和管理的客观需要，银行为股东办理授信业务是普遍存在的现象，尤其在中小规模的城商行和农商行广泛存在。本行的股权又是最可控和可执行的担保物，因此，银行以本行股权作为风险缓释标的为本行股东办理贷款，主要有以下两种方式。
第一种方式是直接将本行股权质押办理贷款，这种方式违反了公司法第一百四十二条关于“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”的规定，属于无效质押。
第二种方式是由第三方为股东贷款提供连带责任保证担保，股东将其持有的股权向第三方保证人提供反担保并办理质押登记。此种方式中的股权质押属于间接的风险缓释方式，由于股权质押不是直接为股东贷款提供担保，银行也不是质权人，因此，不违反法律强制性规定，反担保质押有效。但是，这种方式存在两个弊端：一是银行不是股权质押的权利人，保证人是质权人，银行不能直接主张权利，只有当保证人代偿后以保证人的名义对质押的股权主张权利；二是虽然这种质押在法律上有效，但是监管部门仍然有可能认为银行办理的业务违规，面临行政处罚的风险。
信贷管理建议：
银行业监管部门一直重视银行股权质押业务的管理，尤其是禁止本行股权质押办理贷款，其核心目的是防止银行股东通过抽逃出资、挪用银行信贷资金等行为破坏金融管理秩序。因此，笔者不主张银行办理直接或间接的股权质押贷款。
在特殊情况下，如果必须办理以本行股权质押作为风险缓释方式的贷款时，建议按照以下方式办理。
第一，要求股东提供具有担保能力的保证人承担连带保证责任，并将股东持有的本行股权向保证人设定质押反担保。这里需要注意的是，应当严格区分担保和反担保两个法律关系，切勿混同二者的关系。“案例分享二”中的《三方协议》最后被法院认定无效，主要原因是协议内容的表述不清，最后法院认定《三方协议》的实质内容是将股权直接向银行提供质押担保，从而认定质押无效。因此，笔者不建议采取《三方协议》的方式签订质押协议，建议将保证合同和反担保的质押合同分别签订。
第二，如果贷款出现逾期，银行要主动帮助保证人“寻找”代偿资金，协助保证人第一时间代偿，同时，帮助保证人行使反担保质押权，通过变现股权补偿保证人的损失，最终解决问题。
第三，银行可以根据《九民纪要》关于让与担保的规定，以让与担保的模式由股东向第三人设置反担保，这种模式对小股东适用。对需要向监管部门报备的大股东而言，流程较长不具有操作性。
法条链接：
《公司法》第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本。
（二）与持有本公司股份的其他公司合并。
（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励。
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份。
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券。
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。
上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行股权质押有关问题的批复》（银监办发〔2005〕60号）第一条单位或个人对其拥有的商业银行股权可以依法设定质押，并以此办理质押贷款。但是，商业银行不得接受本行股权作为质物。
案例分享：
（一）韶关市区农村信用合作联社、深圳市圣田房地产投资发展有限公司等执行异议纠纷（〔2016〕粤03执复164号）
罗湖法院在执行申请执行人罗某与被执行人李某、深圳市圣田房地产投资发展有限公司、深圳市春江庐山大酒店有限公司（以下简称春江庐山大酒店）、林某、韶关市圣田投资开发有限公司（以下简称韶关圣田公司）民间借贷纠纷一案过程中，依法冻结被执行人韶关圣田公司持有的韶关农信社的股权1800万股（以下简称涉案股权），并于2016年8月10日作出（2016）粤0303执4756号通知书，通知申请执行人罗某，涉案股权在拍卖后所得款项将优先偿付质权人韶关农信社。申请执行人罗某对此提出异议，罗湖法院依法受理并做出裁决，后韶关农信社不服裁定向深圳市中级人民法院申请复议。
罗某称，韶关农信社对涉案股权拍卖款并无优先受偿权。理由如下：1.涉案股权质押并未设立，韶关农信社依法不能享有优先受偿权。被执行人韶关圣田公司与韶关农信社签订《质押担保合同》，以其持有的韶关农信社1800万股股权作为质押物，经查，该合同签订后，出质人与质权人并未进行出质登记。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百二十六条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。股权质押以出质登记为设立条件，故涉案股权质押并未设立。2.韶关农信社不得接受其自身股权作为质押物。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十二条第四款规定：“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行股权质押有关问题的批复》第一条意见：“单位或个人对其拥有的商业银行股权可以依法设定质押，并以此办理质押贷款，但是，商业银行不得接受本行股权作为质物。”因此，前述《质押担保合同》内容违法，该担保合同无效。据此，恳请法院在将涉案股权予以评估、拍卖后，将所得款项优先偿付被执行人对其的所有债务。
韶关农信社称，第三人享有对涉案股权的质押权和该股权处置款项的优先受偿权。理由如下：1.其与韶关圣田公司签订的《质押担保合同》是双方的真实意思表示，签订的主体、客体、内容均符合法律规定的要件，质押合同成立且合法有效。2.根据物权法第二百零八条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十九条规定可知，权利质权除适用物权法第十七章第二节规定外，适用该章第一节动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。工商行政管理部门根据其部门规章，无法办理没有登记股东的股权质押登记，且在第三人与韶关圣田公司签订《质押担保合同》时，双方一同前往韶关市工商行政管理局办理质押登记，该局当时明确答复无法办理，因此第三人与韶关圣田公司的质权以实际交付质押财产时生效。第三人在合同签订时就实际取得了该股本金质押财产，因此第三人享有质权并依法对质押动产享有优先受偿权。3.农村信用合作联社不属于《公司法》的调整范围，也不属于商业银行。根据《农村信用合作社管理规定》第二条规定，农村信用社是指经中国人民银行批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。也就是说在农村信用合作社未变更为农村商业银行前，不属于有限责任公司，也不属于股份有限公司，因此不属于《公司法》的调整范围。农村信用合作社是银行，但不是商业银行，因此也不属于银监会银监办〔2005〕60号文件的调整范围，农村信用合作社除了办理存款、贷款和结算等业务适用《商业银行法》外，应适用《农村信用合作社管理规定》和《农村信用社章程》等法律规范的调整。4.农村信用合作社是股本金物权变更的登记部门。根据《农村信用合作社管理规定》第十八条规定，农村信用社社员持有股本金，经向本社办理登记手续后可以转让，也就是说农村信用合作社是股本金物权的变更登记部门。在本案中，韶关圣田公司交付了股本金证书，第三人也在受银监会监控的系统中予以登记，因此第三人依法取得质权。综上，申请执行人罗某提出的异议无事实和法律依据，依法应予以驳回。
法院认为，涉案股权拍卖所得款项是否优先偿付韶关农信社，取决于其对涉案股权是否享有质权。
首先，《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条第一款和第二款规定，“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行”。根据此规定，中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）为全国银行业金融机构的行业监管部门，其所制定的规章、规范性文件对全国银行业金融机构均具有约束力。银监会制定的《农村商业银行管理暂行规定》第二十一条、《农村合作银行管理暂行规定》第二十三条均明确规定，农村商业（合作）银行不得接受本行股份作为质押权标的。银监会制定的《县（市）农村信用合作联社监管工作意见》第（二十四）条意见规定，“防范大额关联交易和内部关系人交易风险。督促统一法人社根据自身特点，参照《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等制度制定大额关联交易和内部关系人交易的政策、程序……”。《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》第二十九条第二款规定，“商业银行不得接受本行的股权作为质押提供授信”。根据银监会所制定的上述规章、规范性文件，银行不得接受本行股份作为质押权标的，以此避免股东变相抽逃出资，保障银行稳健运行。参照上述规定，农村信用合作社作为金融机构，所进行的业务活动亦受银监会的监督和管理，办理存款、贷款和结算等业务及进行风险防控均参照调整商业银行的法律、法规和规范性文件执行。因此，股权质押亦不能违反行业监管部门对此类行为的禁止性规定，换而言之，这亦系行业监管部门规范此类行为的一以贯之，以免因质权人的非本质区别突破行业规定的限制，割裂此类行业规则的价值取向。
其次，根据查明情况，本案中，韶关圣田公司与韶关农信社之间的《质押担保合同》签订时间及股金证交付时间为2014年1月28日，参照农村合作金融机构当时适用的银监会《关于规范向农村合作金融机构入股的若干意见》第（十七）条的规定，农村合作金融机构不得接受本社（行）股金证作为质押标的。结合前文所述，韶关农信社作为农村合作金融机构，对此规定应当知晓并应严格遵守，其违背当时行之有效的规定，将社员持有的本社股本金自行登记质押给本社自身，违反了其行业监管部门关于质权设立的规定。
综上，韶关农信社主张对涉案股权享有质权并请求对涉案股权拍卖所得款项优先受偿，违反了银监会的禁止性规定，本院不予支持。
（二）山西盟科房地产开发有限公司与山西忻州农村商业银行股份有限公司、忻州恒昌贸易有限公司等借款合同纠纷（〔2017〕晋民终545号）
“2016年3月31日，原告忻州农商银行与被告恒昌公司签订《流动资金贷款合同》一份，约定由原告向被告恒昌公司发放4620万元贷款，贷款期限自2016年3月31日至2017年3月30日止。为保障原告债权的实现，被告望洲健康公司与原告忻州农商银行签订《最高额保证合同》，约定由望洲健康公司为保证人，为恒昌公司4620万元贷款承担连带保证。保证范围为：贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权费用以及所有其他应付费用。同日，鉴于望洲健康公司（乙方）作为恒昌公司保证人，为了保证资金安全，降低贷款风险，盟科公司（丙方）以其所持有的原告忻州农商银行（甲方）4.62%的股份出质于望洲健康公司，甲、乙、丙三方达成如下协议：一、丙方以甲方忻州农商银行出资的4620万元占有的4.62%的股权向乙方担保公司出质，为乙方担保公司所担保的贷款提供质押担保。二、丙方将股权出质给乙方后，乙方以丙方出质的股权向甲方提供反担保。三、乙方所担保的借款不能按期归还甲方时，乙方除继续承担原担保责任外，由甲方处置质押的股权以归还贷款。四、本协议签订后，原甲、乙双方签订担保协议继续有效。五、本协议经三方盖章后生效。”合同最下方处加盖三方公章。协议签订后，盟科公司始终未办理质押登记。
关于忻州农商银行、望洲健康公司和盟科公司签订的《协议书》的效力。
盟科公司上诉主张，该协议书涉及三层法律关系，分别为：忻州农商银行与望洲健康公司通过签订一份《最高额保证合同》所建立的保证担保法律关系；盟科公司与望洲健康公司之间的质押担保法律关系；望洲健康公司与忻州农商银行之间的反担保法律关系。其中盟科公司与望洲健康公司之间的质押条款是《最高额保证合同》的从合同内容。该协议内容明显违反担保法和物权法中有关担保合同签订主体的规定，属于无效约定；盟科公司将其依法持有的忻州农商银行4.62%的股份质押给望洲健康公司，望洲健康公司将其合法占有忻州农商银行4.62%的股份向忻州农商银行提供反担保。根据担保法第四条之规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。另担保法解释第二条规定，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。《协议书》中反担保条款因违反有关反担保合同签订主体的法律规定应依法认定为无效条款。忻州农商银行、望洲健康公司与盟科公司之间签订的《协议书》关于股权质押条款系无效条款。根据担保法解释第八十四条规定，望洲健康公司将其不具有所有权但合法占有的质物忻州农商银行4.62%的股份向忻州农商银行提供担保，实际上是一种股权质押担保。根据担保法解释第一百零三条规定，以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。《公司法》第一百四十三条规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。本案中，望洲健康公司向忻州农商银行提供反担保的质物就是忻州农商银行的股份。因此，《协议书》关于股权质押条款因违反法律禁止性规定，应依法认定无效，而非一审法院认定的“质押条款虽已生效，但因未办理登记手续，质权并未设立”。
忻州农商银行抗辩称，1.《协议书》明确约定以下三点：①望洲健康公司就忻州恒昌公司在忻州农商行的贷款提供最高额担保；②盟科公司向望洲健康公司提供质押担保；③委托处置质押股权以归还贷款，望洲健康公司所担保的忻州恒昌公司不能按期归还贷款时，由忻州农商行处置盟科公司所质押的股权用以归还贷款。2.《协议书》鉴于明确表述“乙方（望洲健康公司）在取得丙方（盟科公司）的同意，以丙方（盟科公司）在甲方忻州农商行所持有的4.62%股权出质给乙方担保公司（望洲健康公司）进行质押担保……”说明望洲健康公司、盟科公司、望洲集团、恒昌公司与忻州农商行均明确知悉盟科公司将其持有的股权质押给望洲健康公司，以保障望洲健康公司为恒昌公司的贷款担保。依据物权法第二百零八条、担保法第四条的规定，该协议中的反担保、质押均符合法律规定。《协议书》是三方自愿签订合法有效的合同，其关于质押条款的约定合法有效，并且该协议委托忻州农商行在未按期归还借款时处置该质押股权以归还贷款。
二审法院认为，首先，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第七十五条的规定，质押担保是债务的一种担保方式，即债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利凭证作为质物而为债务人提供的担保。根据《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。本案中《协议书》第一条约定，盟科公司将其持有的忻州农商银行4.62%的股权出质给望洲健康公司提供质押担保，以及第二条约定，望洲健康公司以盟科公司出质给其的忻州农商银行4.62%的股权向忻州农商银行提供反担保，均不符合质押担保、反担保的法律规定。其次，从《协议书》第二条约定“盟科公司将其持有的忻州农商银行的4.62%的股权出质给望洲健康公司后，望洲健康公司以盟科公司出质的股权向忻州农商银行提供反担保”来看，望洲健康公司向忻州农商银行提供反担保的质物为忻州农商银行的股权。综合以上可见，《协议书》第一、第二条约定的实质为盟科公司将其持有的忻州农商银行4.62%的股权向忻州农商银行提供质押担保。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。因此，《协议书》中有关股权质押担保部分因违反法律法规的强制性规定，应认定无效。故盟科公司提出的该项上诉理由成立，予以支持。
最后，关于盟科公司承担责任问题。二审法院认为，我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人均应当知晓法律、行政法规的相关规定。如前所述，《协议书》中有关股权质押担保部分因违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定而无效。而作为《协议书》的签订主体忻州农商银行、望洲健康公司、盟科公司对此无效均有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，故盟科公司应对恒昌公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
问题8：存货抵押贷款业务存在哪些法律风险
问题难度：★★
问题解答：
民法典实施后，对于存货抵押贷款业务新增了两类主要法律风险，一类是来自存货上游的价款优先权（俗称“超级抵押权”），另一类是来自存货下游的买受人优先权。关于价款优先权请读者参阅《问题16：价款优先权是“超级抵押权”吗》。这里我们重点讲解买受人优先权对存货抵押贷款业务的影响。
根据民法典第四百零四条“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的规定，买受人优先权有三个构成要件：一是在正常经营活动中发生的（偶然的或非主业的交易行为可能不适用本规定）；二是已支付合理价款（买受人支付的价格是市场当前正常的交易价格且付款方式合理）；三是已实际取得或占有财产。通过上述要件可以看出，民法典本条的立法目的是维护交易安全，保障正常商事活动交易中已实质完成交易的买受人。
总体来看，银行动产抵押业务面临三类较为突出的法律风险：价款优先权、买受人优先权和存货质押权。
信贷管理建议：
从上述解答可以看出，动产抵押在法律层面具有若干客观存在的优先权利和法律风险。从信贷管理的角度看，动产抵押一直以来并未成为银行的主要担保方式，更多的是作为风险缓释措施或业务宣传方式而存在，例如，活体牲畜抵押贷款、汽车抵押贷款、煤炭抵押贷款、钢材抵押贷款。由于存货抵押不转移抵押物的占有，因此银行对抵押物的数量、质量和管理过程是难以控制的，也导致存货抵押贷款成为银行败诉案件和刑事案件高发的业务领域。例如：在厂商银三方业务中，银行向汽车经销商发放以汽车抵押为担保方式的贷款，通常要求将合格证存放于银行，但是面对普通的汽车消费者时，银行的抵押权却无法对抗正常购买车辆的消费者（详见“案例分享”）。
民法典实施后，存货抵押贷款的原有风险并未下降，反而增加了两项新的优先权利，导致动产抵押的担保方式更为弱化，建议银行审慎开展此类业务。
如果办理动产抵押类业务，信贷工作人员可以按照各自的岗位职责区分重点开展工作：调查人员要遵循实事求是，全面真实的原则编写调查报告；审批人员要按照信用贷款的标准完成授信审批；放款人员必须要求动产抵押办理登记；清收人员可以从抵押物价值是否虚假和是否贬损为着力点，从刑事责任的角度给借款人或担保人施加压力。
法条链接：
民法典第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。（二）建设用地使用权。（三）海域使用权。（四）生产设备、原材料、半成品、产品。（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。（六）交通运输工具。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
民法典第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
民法典第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《九民纪要》第六十四条 企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据物权法第一百九十九条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十六条买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人。（二）购买出卖人的生产设备。（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务。（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
案例分享：
严某诉云南东特汽车销售服务有限公司、中信银行股份有限公司昆明南亚支行等返还原物纠纷案（〔2016〕云0114民初41号）
原告严某与被告东特公司于2015年10月28日签订《上汽大众汽车产品购销合同》，约定原告向被告东特公司购买大众轿车一辆。原告向被告东特公司支付了全部车款，被告东特公司交付了车辆，但至今未交付合格证。2015年4月30日，上海上汽大众汽车销售有限公司（甲方）、中信银行股份有限公司昆明分行（乙方）、被告东特公司（丙方）、中信银行股份有限公司上海分行（丁方）签订了《上海上汽大众汽车销售有限公司·中信银行股份有限公司汽车销售金融服务网络协议从属协议》，约定丙方向甲方购买车辆时，可向乙方申请办理银行承兑汇票业务，用于向甲方支付购车款。并约定在丙方将汽车销售收入存入保证金账户后，乙方释放相应已售车辆的合格证。被告东特公司（甲方）与中信银行股份有限公司昆明分行（乙方）另签订了《银行承兑汇票承兑额度协议》《最高额抵押合同（汽车金融业务浮动抵押专用）》等相关协议，其中约定乙方根据甲方申请，为甲方核定最高汇票承兑额度为叁仟万。甲乙双方确认，甲方以现有的以及将有的车辆（包括位于第三人处但所有权属于甲方的车辆）和其他全部动产作为抵押财产抵押予乙方。乙方实际享有抵押权的车辆和动产为实现抵押权时甲方所有的全部车辆和动产。2014年9月15日，中信银行昆明分行、东特公司在西山区工商行政管理局办理了动产抵押登记，抵押人东特公司将价值3750万元的现有的以及将有的所有品牌商品车（包括但不限于上海大众等品牌），为在抵押权人的融资设定抵押担保。数量在乙方实现抵押权进行优先受偿时由抵押权人确定，价值按乙方指定的评估机构进行认定。被告东特公司未履行相关协议的还款义务，现第三人中信银行南亚支行持有该车辆合格证。
法院生效裁判认为：本案中，严某基于其与东特公司签订的销售合同，支付合理购车款并受让东特公司交付的车辆后，已依法取得涉案车辆的所有权。因车辆合格证是车辆不可分割的特定物，是机动车整车出厂合格的证明及车辆落户时必备的证件，严某对该合格证享有物上请求权。其次，汽车合格证是机动车整车出厂合格证明，它既不属于动产，不属于有价证券、知识产权的范畴，也并非机动车的法定所有权证书，不具有拟制财产性，其本身并不具备交换价值和商品流通性，不能单独流通转让。如经销商东特公司到期不能如期偿还贷款，则中信银行南亚支行既不能将汽车合格证变现抵债，也不能对合格证所对应的汽车进行处置。因此汽车合格证不属于物权法和担保法中规定的担保财产。第三，汽车合格证融资担保未经公示程序，不能产生担保物权的法律效力。物权公示原则是物权法的基本原则之一，民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式，其价值在于对交易安全的保护。物权经过公示才能产生对抗第三人的效力。中信银行南亚支行在工商部门办理的浮动抵押登记系针对东特公司现有的以及将有的车辆，并非汽车合格证的“担保”登记，该“担保”未经登记，不具有公示公信效力，严某在购买汽车时并不知晓也无从知晓合格证被“担保”的消息，属于善意第三人。因此中信银行南亚支行基于合同关系产生的对汽车合格证的占有因未经物权公示而不具有对世性，不能对抗善意第三人。最后，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。浮动抵押是指抵押人将现有以及将来所有的全部财产或者部分财产设定的担保，其与普通抵押不一样，在抵押权人实现抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权，抵押人可以以通常的方法继续经营，且抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。即使本案中中信银行南亚支行系通过对汽车合格证的控制进而确保汽车浮动抵押的实现，在对应的汽车转让问题上也不具有法律所设定的转让的限制，中信银行南亚支行所持有的合格证所对应的汽车转让时，这种担保方式不能对抗第三人，不能够从法律效力上阻却东特公司对于汽车的转让。严某在东特公司向其交付车辆时即取得了车辆的所有权，故中信银行南亚支行对汽车合格证的占有保护请求权不能对抗严某所享有的物上请求权，严某有权要求中信银行南亚支行向其返还合格证。
问题9：上市公司对外提供担保，有哪些特殊要求
问题难度：★★
问题解答：
目前，“上市公司担保”是银行认可的有效担保方式之一，同时，“上市公司担保”又面临着较多的法律风险点。实务中，除满足《公司法》第十六条和一百二十一条的规定以外，还需满足上市公司监管部门的特殊规定，主要规定是证监会和银监会在2005年联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），该文件对上市公司对外担保的特殊事项作出限制性规定的同时，要求高风险担保业务必须通过股东大会决策，最大限度地避免了损害上市公司行为的发生。
银行作为专门从事放贷业务的金融机构，比一般民事主体负有更高的审慎注意义务，因此在办理上市公司担保业务的过程中，应当严格执行《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），具体内容详见“法条链接”部分，在此不做赘述。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第九条将“是否公开披露”确定为上市公司有效担保的主要条件。因此，上市公司对外担保，必须在监管部门规定的平台进行公开披露。
信贷管理建议：
办理上市公司担保业务中，应当重点采取以下信贷管理措施。
一是摒弃对上市公司盲目崇拜的观念。随着2019年上市公司债券违约潮的来袭，未来上市公司违约将成为常态，因此，针对上市公司的信用风险分析应当与一般公司相同，不应简单通过财务指标类单一因素判断公司的优劣。
二是重视上市公司担保的法律风险。严格按照公司法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》和《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关要求履行内部审批和信息披露等程序。
三是拟定上市公司担保瑕疵解决方案。如果在诉讼执行阶段发现银行的担保资料存在瑕疵（例如：未按照要求落实股东会决议），应当积极协助律师收集有利证据和相关判例，按照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）属于管理性规定的思路确定诉讼策略。
法条链接：
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）规定：
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
法条释疑：
2017年12月7日，中国证监会修订并发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（公告〔2017〕16号），其中规定：“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%”“不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保”。前述规定与中国证监会于2005年11月14日发布、2016年1月1日实施的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的规定不一致，导致银行工作人员无法准确适用。
从冲突法律的适用原则、行业规定及实践案例分析，关于上市公司对外担保的情形，〔2017〕16号文的规定与〔2005〕120号文的规定不一致，应适用〔2005〕120号文的规定，即，上市公司发生下列情形的对外担保，须经股东大会审批：“1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”。对于〔2017〕16号文规定与〔2005〕120号文规定不一致及不明确之处，还有待监管部门做进一步明确解释。
案例分享：
俞某与渤海银行股份有限公司大连分行执行异议之诉（〔2017〕辽02民初567号）
本案中，俞某作为案外人提起执行异议之诉，诉称：福美公司与渤海银行大连分行签订的保证金质押合同无效，主要原因是该质押合同未经上市公司大显公司的股东会审议，违反了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关规定。
大连中院认为，首先，福美公司系大显股份公司成立的一人有限责任公司，系独立法人，其股东系大显股份公司，而非大显股份公司的全部股东，福美公司对外提供担保，已经提供了其唯一股东即大显股份公司的股东决议，符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的管理性规范要件；其次，福美公司的控股股东大显股份公司虽系上市公司，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第三款规定，上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审批，第一条第七款规定，上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。由上述规定可见，本案福美公司作为上市公司控股子公司，对外担保时仅需其董事会或股东大会做出决议后，通知上市公司进行信息披露，并未强制要求上市公司控股子公司对外担保须经上市公司的股东大会决议，俞某主张案涉担保须经大显股份公司股东大会决议，混淆了上市公司和其控股子公司的概念，于法无据，本院不予支持。况且该规范系证监会、银监会的部门规章，并非法律或行政法规，其各项规定为管理性规定，即使违反相关规定亦不能据此认定质押合同无效。
（案例解读：最终，大连中院认定该保证金质押协议有效，主要原因是大连中院认为《关于规范上市公司对外担保行为的通知》属于管理性规定，即使违反相关规定也不能据此认定合同无效。但是，关于这类部门规章究竟是管理性规定还是效力性规定，在实务中有争议。从判决案例来看，以前的判例倾向于认定这类规定为管理性规定，即使违反也不导致合同无效，但是，《九民纪要》的精神和近期的判例倾向于认定这类规定为效力性规定，赋予了银行更高的注意义务，银行至少要做到形式审查（即表面真实性审查义务）。
问题10：银行是否可以为授信业务设定“让与担保”
问题难度：★★
问题解答：
我国法律一直未明确规定让与担保等非典型担保的形态，并不意味着现实生活中不存在非典型担保。事实上，从最高人民法院民二庭新类型担保调研小组的调研情况看，实践中非典型担保非常活跃，有商铺租赁权质押，出租车经营权质押，银行理财产品质押，人身保险的保单质押，排污权质押，保理，存货动态质押，保证金质押，房地产、车辆、债权回购担保，独立保证，附让与担保内容的资产转让返租协议，保兑仓业务与厂商银业务，所有权转让式的信用支持安排，其他收费权质押等各种形式。其中的“附让与担保内容的资产转让返租协议”就属于让与担保，此类业务多存在于小额贷款公司、个人放贷者等，商业银行基本上不开展。其主要操作模式是：当事人双方通过签订资产转让返租协议，将借贷关系转换成买卖关系，放贷人（即债权人）受让资产（通常为厂房设备）但不转移占有，债务人定期支付“租金”清偿债务。在债务人按约偿债后，债权人将该资产返还债务人，使得债务人的所有权得以恢复；债务人到期不能偿债时，债权人取得该资产的所有权。在该类担保中，债权人以受让资产的“所有权”对抗其他债权人对该资产可能享有的按比例分配的权利，从而最大限度地保护自身的债权。
为解决实践中出现的各类让与担保问题，最高院在《九民纪要》第七十一条对让与担保的合法性给予肯定，但是，也对让与担保的权利实现方式进行了限制。债权人可以约定让与担保，但是，不得直接获取担保物，必须通过拍卖、变卖、折价等方式实现担保物价值后优先受偿，主要目的是防范民间借贷中债权人乘人之危，以明显不合理的低价获取债务人财产。
银行作为民事主体，当然可以为授信业务设定“让与担保”。但是，根据《商业银行法》的规定，商业银行不得持有非自用不动产、不得投资企业股权，导致“让与担保”在银行业务中的适用难度较大。因此，“让与担保”一般出现在民间借贷、P2P小贷等非持牌金融机构的业务活动中。
信贷管理建议：
虽然银行直接设定让与担保存在一定的监管风险，但是，让与担保制度仍然可以在某些信贷业务中发挥重要作用。
1.银行可以在反担保中设置让与担保。例如，银行在为股东办理授信业务时，本行股权是最有效的风险缓释措施。这时，银行可以要求借款人增加具有担保能力的第三人提供保证担保，同时，建议第三人与债务人以本行股权为标的签订让与担保合同，并在登记部门办理股权变更登记（持股比例较高的股东需要监管部门审批）。
2.不良贷款重组时，如果借款人或担保人名下有具备“网签”条件的房产或者有价值的股权，银行也可以设定让与担保，用于增强不良贷款的第二还款来源。笔者推荐将让与担保设定在第三方，第三方为债务提供担保。这样就可以避免因银行直接办理让与担保而增加的监管风险和税费负担。
3.银行可以运用让与担保制度创设新的“信贷产品”，该业务领域空间较大，目前尚未有较大规模的业务创新。受制于银行不得持有股权和房地产等让与担保品，银行可以尝试和地方政府控股的平台公司或担保公司合作，间接设定让与担保，从而进行产品创新。
法条链接：
《九民纪要》第七十一条[让与担保]债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
案例分享：
上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司与上海复亿投资控股（集团）有限公司、镇江凯亿房地产开发有限公司企业借贷纠纷（〔2019〕沪0104民初11416号）
2013年11月26日，交大教服公司作为甲方与复亿公司作为乙方签订《借款协议》，协议约定借款本金为3000万元，年利率为8%，借款期限为2013年11月26日至2016年11月25日，乙方分三次支付利息，第一次于2014年11月26日支付，第二次2015年11月26日支付，第三次与本金到期一起归还，乙方以凯亿公司的在建房屋资产3000万元作为抵押。2013年11月26日，交大教服公司向复亿公司网银转账3000万元，而后复亿公司陆续归还利息5667778元，交大教服公司自认归还了584万元利息。
鉴于上述借款即将到期，2016年11月21日，交大教服公司作为甲方与复亿公司作为乙方，签订《补充协议》，该《补充协议》约定甲方同意将上述借款最迟归还日期延长至2019年11月25日，同意延长期间的年利率按照中国人民银行公布的1至3年期贷款利率上浮30%计算。乙方同意将全资拥有的子公司凯亿公司开发的部分商业用房，以市场评估价格为依据作为该借款的担保。乙方于每年11月26日向甲方支付上一期借款的利息，借款到期后，最后一期利息与本金一起归还。
2017年3月10日，复亿公司召开二届五次股东会暨三届二次董事会，本次会议参加的股东为交大教服公司、上海徽泰投资管理有限公司及骜盛实业投资（上海）有限公司，代表公司100%股权。会议形成《上海复亿投资控股（集团）有限公司二届五次股东会暨三届二次董事会决议》，决议第2.2条写明：……为保障教服集团的借款风险，同意将凯亿公司开发的部分商业用房，预登记至教服集团名下。预登记的商业用房面积按照教服集团聘请的评估公司进行评估确定，对应的商业用房评估价值不低于3200万元。待复亿公司归还教服集团的借款后，由教服集团撤销该房屋登记，凯亿公司方可销售该部分房屋。如借款归还前有客户购买该房屋意向的，在客户交付定金后，由教服集团撤销该部分房屋预登记，再由凯亿公司销售该部分房屋，复亿公司以及凯亿公司承诺该部分销售款用于归还教服集团的借款。如借款到期后，公司仍不能归还借款的，复亿公司以及凯亿公司同意立即销售该部分房屋，公司股东会董事会一致同意此销售价格按照市场能实现立即销售为原则进行调整。销售所得用于归还教服集团的借款，如果销售款不足以支付借款的，由复亿公司以及凯亿公司予以补足。该决议由复亿公司及其三位股东交大教服公司、上海徽泰投资管理有限公司、骜盛实业投资（上海）有限公司盖章，并有复亿公司董事长王某某、董事倪某某、董事史某某签字。
2017年4月1日，凯亿公司向交大教服公司出具《承诺函》，表示因资金周转问题，复亿集团向交大教服公司借款3000万元用于凯亿公司项目的发展。现为保障教服集团的借款风险，凯亿公司承诺将凯亿公司开发的部分商业用房预登记至交大教服公司名下作为复亿集团向交大教服公司借款的担保。待复亿集团归还借款后，由交大教服公司撤销该房屋登记，凯亿公司方能再进行该部分房屋的销售。如借款到期后，复亿集团仍不能归还借款的，凯亿公司将按照复亿集团股东会董事会的要求以实现立即销售为原则调整销售价格，销售所得回款优先用于归还交大教服公司的借款。
2017年9月2日，凯亿公司与交大教服公司签订了55份《商品房买卖合同》，并进行了网签。经向镇江市不动产登记交易中心查询，该55套房产的权利人均为镇江凯亿房地产开发有限公司，分别坐落于镇江市学府路×××号凯园×幢××××、××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××、××××、××××-××××、××××-×××××室。该55套房屋状态为网签。
2019年4月2日，交大教服公司向复亿公司及凯亿公司发出《关于要求立即归还借款并付清利息的函》，该函中写明：……鉴于贵司上述违约情节，并且在借款到期后无法归还本金，现我方正式函告贵司，立即归还全部借款本金3000万元，并按照借款协议及补充协议的约定付清相应利息。凯亿公司是借款的担保方，本函亦督请凯亿公司立即履行相应的担保责任。
法院经审理认为，交大教服公司与复亿公司签订的《借款协议》及《补充协议》合法有效，复亿公司仅支付584万元利息，尚余136万元利息未支付，本金亦未偿还，且复亿公司对借款事实并无异议，现《补充协议》约定的借款期限已经到期，故交大教服公司第一项诉讼请求，本院予以支持。《借款协议》中约定了凯亿公司以在建房屋资产3000万提供抵押，另在《补充协议》中约定复亿公司同意将其全资子公司即凯亿公司开发的部分商业用房，以市场评估价为依据作为该借款的担保。且复亿公司作为凯亿公司的唯一股东召开董事会，同意其全资子公司即凯亿公司在债务到期无法偿还时立即销售凯亿公司名下的房屋，并将所得用于归还交大教服公司的借款，销售不足部分由复亿公司及凯亿公司予以补足。而后，凯亿公司对交大教服公司出具承诺函表示其为保障教服集团的借款风险，凯亿公司承诺将其开发的部分商业用房预登记至交大教服公司名下作为复亿集团借款的担保，待复亿公司归还借款后，由交大教服公司撤销该房屋登记，其方能再进行该部分房屋的销售。如借款到期后，复亿公司仍不能归还借款的，其将按照复亿公司董事会的要求以实现立即销售为原则调整销售价格，销售所得回款优先用于归还交大教服公司的借款。凯亿公司与交大教服公司对于案涉的55套房屋签订了买卖合同并进行了网签。由此可见，本案系争的55套房屋系名为买卖实为担保，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条关于让与担保的规定，即债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
最终，法院判决：一、上海复亿投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内归还上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司借款30000000元及利息1360000元及以30000000元为基数，自2016年11月26日起至实际清偿日止，按照年利率6.175%计算的利息；二、若上海复亿投资控股（集团）有限公司不能履行上述判决确定的还款义务时，上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司可以就镇江凯亿房地产开发有限公司名下坐落于镇江市学府路×××号凯园×幢××××、××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××、××××、××××-××××、××××-××××室的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该担保物所得价款偿还上述判决确定的债务，担保物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归镇江凯亿房地产开发有限公司所有，不足部分由上海复亿投资控股（集团）有限公司清偿。