第五节 合同的担保

在经济活动中，由于担保的重要性，各方当事人都广泛地运用各种担保形式，以保障债权的实现。合同的担保，是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致约定而设立的为保障合同债权实现的法律措施。债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保。担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金。为了维护担保各方的利益和经济交易秩序，我国《民法典》通过合同编和物权编等对担保行为提供了法律规范。

一、保证

【案例讨论】

某家电专营商场与某家电配送企业之间签订了一份销售配送合同。合同约定，家电配送企业向家电专营商场配送金星牌微波炉和洗衣机等家电产品，每月28日结清货款。由于货款金额较大，为了保证货款回笼安全，家电配送企业提出了担保要求。在未获得公司授权的情况下，某贸易公司的财务部承诺为配送企业提供担保并签订了保证书。保证书承诺当家电专营商场无力偿还货款时，该公司保证偿还全部债务。

这份保证有效吗？

保证是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

保证合同是从合同，主债权债务合同无效时保证合同无效，但法律另有规定的除外。保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款，其内容主要有：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。

（一）保证人

保证人应当有符合法律规定的能提供保证责任的主体资格，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。在承担保证责任后，保证人有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。为了维护社会公共利益，《民法典》规定下列主体不能作为保证人：

（1）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷时，国家机关可以作为保证人提供担保。

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织。以公益为目的的非营利法人、非法人组织，包括为公益目的或者其他非营利目的成立且具有不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，无保证人主体资格。

【律师提示】 法人分支机构或法人内部职能部门的保证资格

法人的分支机构在经法人同意或授权的情况下，可以提供保证。法人内部的职能部门，无论是否经法人同意或书面授权，都不得充当保证人。因为法人的内部职能部门是法人为实现自己的目的而设立的内部管理机构。法人的分支机构未经法人同意或法人内部的职能部门，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。

（二）保证范围

保证担保的范围是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围。《民法典》规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同有约定的从其约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

（三）保证方式

保证方式有一般保证和连带责任保证两种。保证方式的不同，保证人所承担的法律责任有很大区别。

1．一般保证

一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债权人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。换言之，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但法律明确规定不能履行的情形除外。

2．连带责任保证

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的保证。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。如同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

（四）保证期间

保证期间是指确定保证人承担保证责任的期间。保证期间不适用中止、中断和延长的时效制度。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

二、抵押

【案例讨论】

2018年6月，某乡村民钟某为提高家庭经营能力，打算向乡农村信用社贷款4万元购买两辆农用车，信用社要求其提供相应的担保。钟某提出以自家承包经营的3.33公顷（1公顷=1 000平方米）荒山作抵押，并说明所承包的荒山已经种上了果树，很快就有收成。但信用社以承包土地不能用于抵押为由，拒绝以此作为贷款担保。

钟某能以自己所承包的荒山作贷款抵押吗？

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押权是对物的直接支配权，是债权人享有在债务人不履行债务时变卖抵押物，从所得价款中优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和最高额抵押权，权利行使有所区别。

为了规范抵押关系，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同的主要内容有：抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量等情况；④担保的范围。

（一）抵押物

抵押财产，可以是现有的财产，也可以是将有的财产；可以是不动产，也可以是动产。但并非任何财产都可抵押，《民法典》第三百九十九条规定下列财产不得抵押：①土地所有权；②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。对于乡镇、村企业的建设用地使用权的抵押问题，法律规定其不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（二）抵押权的设立

1．动产抵押权的设立

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。动产抵押未经登记的，抵押权不得对抗善意第三人。同时，法律还规定，动产抵押不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。对动产抵押的，法律上没有要求抵押权的设立以抵押登记作为先决条件，未办理抵押登记的不影响抵押权的设立。实践中，动产抵押登记仍能对抵押权产生积极保护意义，如轿车的抵押登记会依法对第三人受让产生权利上的抗辩作用。

2．不动产抵押权的设立

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物等四类财产进行抵押的，《民法典》第四百零二条规定应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。换言之，该四类财产的抵押，抵押权不随抵押合同生效而设立，当事人应当履行登记行为，抵押权才会设立并受法律保护。

（三）抵押权的保护

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但不得违反抵押合同。抵押财产转让的，抵押权不受影响。同时，为了保障抵押权人的权益，对抵押人转让抵押物等行为做出了限制性规定：

（1）抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在实践中，在抵押期间抵押财产受让人代为清偿债务的，抵押权消灭。

（2）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

（四）抵押权的实现

1．抵押权的实现方式

（1）协议方式。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

（2）诉讼方式。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；否则，法院不予保护其抵押权。

无论哪种方式，抵押财产折价或者变卖的，都应当参照市场价格。

2．抵押权的实现顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照该规定执行；留置权有特别规定，适用特别规定。同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

三、质押

【案例讨论】

某国际货代公司欲购买1辆轿车和2辆汽车，价值共计65万元，但公司现金不足，想从银行贷款30万元，以便一次性付清车款。该公司张经理以公司名义向某银行提出贷款时，银行要求其必须提供价值相应的财产作担保。公司除拥有市值40万元的某公司记名股票外，再无其他价值较大的财产，张经理想以此股票作担保。问：

1．货代公司是否可以用股票作担保？

2．如果能够质押，则质权于何时设立？

质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或财产权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或财产权利优先受偿。

在质押关系中，债务人或第三人被称为出质人，债权人被称为质权人并享有质权，用于作为担保的财产被称为质押财产。因质押标的物不同，质押可分为动产质押和权利质押。

设立质权，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的主要内容有：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③质押财产或财产权利的名称、数量等情况；④担保的范围；⑤质押财产或财产权利的交付或登记的时间、方式。

（一）质押的形式

1．动产质押

动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权占有，将该动产作为债权的担保。除不动产及法律禁止流通的动产外，原则上其他一切动产都可成为动产质押的标物。

2．权利质押

权利质押，是指债务人或第三人将其有权处分且能转让的财产权利，包括：①汇票、本票、支票；②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥现有的以及将有的应收账款；⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

在实践中，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，根据质押合同属于践成合同，应以实际交付占有的财产为准。

（二）质权的设立

1．动产质押的质权设立

对动产质押的，质权自出质人交付质押财产时设立。

2．权利质押的质权设立

（1）以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以股权出质的，质权自登记管理部门办理出质登记时设立。

（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

（4）以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

【律师提示】 动产抵押与存单质押的登记管理

自2021年1月1日起，国家对动产和权利担保在全国实行统一登记。原来由国家市场监督管理总局承担的生产设备、原材料、半成品、产品抵押登记和中国人民银行承担的应收账款质押登记，以及存款单质押、融资租赁、保理等登记，改由中国人民银行统一承担登记管理工作。对需要抵押登记的，由当事人通过动产融资统一登记公示系统自主办理，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责，登记机构不对登记内容进行实质审查。

四、留置

【案例讨论】

某市棉纺厂委托本市某运输公司运输一批棉布至上海市某进出口公司，双方签订了运输合同。合同约定由运输公司在合同生效后30日内将价值300万元的棉布运到上海，运费8万元；运费在交货后15日内付清。运输公司将货物全部运至上海，但向收货人只交付了290万元的货物，余下的货物拒绝交付。运输公司书面通知棉纺厂30日内将所欠运费10万元全部付清，逾期将变卖所留置的货物。棉纺厂则主张运费10万元与本运输合同无关，运输公司无权留置。在诉讼中，对棉纺厂的主张查证属实。

根据《民法典》等规定，法院会支持谁的主张？为什么？

留置是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

在留置关系中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。债权人因合法占有留置财产而享有留置权，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

（一）留置财产的范围

1．债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

2．法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

3．留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

（二）留置权人的义务

1．留置权人负有妥善保管留置财产的义务。因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

2．留置权人应当遵守债务人履行债务的约定时间或法定时间。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的时间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。对留置期间，留置财产生产的孳息归留置权人所有。

3．留置权人及时行使留置权的义务。债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

（三）留置权的实现

债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。其中，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

留置权属于担保物权，在同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人享有优先受偿权。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。