第二节 合同的订立

一、合同的订立程序

合同订立是当事人就合同的权利义务进行协商所实施的民事法律行为。合同成立是当事人通过合同订立行为就合同的权利义务协商一致的结果。合同订立行为和依法成立的合同均受法律保护，对当事人具有法律约束力。

在实践生活中，当合同涉及当事人重大经济利益时，合同订立过程因当事人的讨价还价而变得复杂。正确理解合同订立过程中每一行为的法律性质，有助于正确识别合同是否成立以及合同订立风险的控制。就法律行为的属性而言，合同订立行为可分为要约邀请、要约、反要约和承诺等。其中，要约和承诺是合同订立过程中最基本的法律行为。

【案例讨论】 买卖合同纠纷案

（1）5月25日，美扬有限公司向中科有限公司发送电子邮件“购X123型号机器，本公司拟采购4台，请报价”。

（2）5月30日，中科有限公司回复“X123型号产品，供货4台，每台单价22万元，限6月7日前回复有效”。

（3）6月3日，中科有限公司收到了美扬有限公司回复“接受且须降价10%”。

（4）6月5日，中科有限公司正研究如何答复时，又收到了美扬有限公司来函“完全接受中科有限公司5月30日的报价”。

根据上述情形，请回答：

1．各方当事人每次行为的法律性质是什么？

2．双方之间的买卖合同是否成立？为什么？

（一）要约

1．要约

要约即订约提议，是一方当事人向他方提出的希望以一定条件订立合同并表明其被承诺就受其约束的意思表示。要约是合同订立的基本行为之一。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人或相对人。一项有效要约应当具备以下条件：

（1）要约是以订立合同为直接目的的意思表示。要约一旦承诺就受其约束；若仅表示宣传、介绍等意思表示而无约束力的意思表示，不视为要约。当行为不是以订立合同为直接目的，在法律上构成要约邀请。

（2）要约原则上应向特定相对人提出的意思表示。在通常情况下，合同涉及当事人的重要利益，受要约人是要约人考察的对象并愿意与其交往，也是拟定合同的一方当事人。要约相对人的特定，不但便于合同的协商而且也利于合同的履行。在悬赏广告等特殊情形下，受要约人难以特定，符合要约其他条件的，也不影响其效力。

（3）要约内容要具体确定，即应当包括合同主要条件且具体、确定。为了便于合同的协商，要约应该包括拟订立合同的主要交易条件。实践中，合同类型不同，其主要交易主要条件也不相同。一般情况下，要约应包括合同标的、数量、价格或报酬、质量、履行期限、地点或方式等。其中，合同标的、数量、价格或报酬三项内容是生效要约最必要的内容。为了便于合同协商和履行，要约的语言文字表示应明确肯定，以便受要约人了解要约的真实含义，从而决定是否做出承诺。

（4）要约须送达受要约人才能生效。要约须于到达受要约人时方能生效，至此要约人应对要约的内容负责。要约生效也让受要约人取得对该项要约做出承诺的权利。

【法律链接】 要约邀请

要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的一种意思表示。其主要表现为，一方仅表达出订约愿望而没有提出合同的主要条件。它对发出要约邀请的当事人不产生任何法律上的约束力。常见的要约邀请有：拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

悬赏广告、商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

2．要约的法律效力

（1）要约对要约人的法律效力

要约在发出之后尚未送达受要约人之前，对要约人没有约束力。要约自送达受要约人时起生效，即对要约人产生法律约束力。在要约有效期内，如果受要约人接受要约，则要约人与其形成合同关系。在要约生效后，要约人变更或撤销要约而给受要约人造成损失的，应依法承担缔约责任。

（2）要约对受要约人的法律效力

受要约人自要约生效时起取得做出承诺的资格。受要约人是否要做出承诺以订立合同，是受要约人的权利。通常情况下，受要约人没有答复要约的义务。

3．要约的撤回与撤销

【案例讨论】

中国某出口公司向英国某公司发去了一份出售5万吨东北一级大米的要约。要约中规定合同争议适用中国法律。在要约发出后不久，部分大米主产国发生自然灾害，中国出口方预测大米的国际市场价格将会大幅上涨。

面对市场行情变化，中方可采取哪些措施以改变订立合同的不利局面？

（1）要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约生效前，采取行动使要约不发生法律效力的行为。

任何要约在生效前都可以撤回，但撤回要约的通知应当先于要约或与要约同时到达受要约人，才产生撤回要约的效力。

（2）要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约生效后，依法采取行动使生效的要约失去法律效力的行为。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约送达受要约人之后，会对其生产经营活动产生影响。为保护受要约人的利益，在要约生效后不能随意撤销。《民法典》第四百七十六条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

4．要约的失效

要约失效即生效的要约在一定条件下会失去其法律约束力。要约失效的主要情形有：

（1）拒绝要约的通知到达要约人。要约生效后，受要约人可以承诺也可以拒绝。如果受要约人拒绝接受要约的，在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失效。

（2）要约人依法撤销了要约。要约人依法撤销要约的通知，在其产生撤销效力后要约失效。

（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。要约规定了承诺期限或没有规定的应在合理期限内，受要约人的承诺必须在此期限内做出。承诺超过期限的，依据法律规定或要约人及时反对的，该要约失效。

（4）实质性变更承诺到达要约人。受要约人承诺时对要约做出了实质性变更的，该项承诺不再是有效承诺。实质性变更承诺视为一个新的要约。

（5）法定事由出现导致要约失效。导致要约失效的法定事由，如要约标的物属于特定物的灭失、政府禁运、要约人的死亡等。

（二）承诺

【案例讨论】

江苏某机械集团公司欲在成都或重庆租赁1 000平方米的库房作为西南货物集散地。通过网络查询，该集团公司于2020年4月6日以特快专递方式向成都某物流中心发出库房租赁要约，并规定4月18日前为承诺的答复期限。成都物流中心在4月11日以相同传递方式表示接受。集团公司在4月19日才收到该项复函，于是认为其为逾期接受而未予理睬。4月28日，集团公司的业务员与重庆另一家客户签订了库房租赁合同。不久之后，成都物流中心主张库房已准备，要求该集团公司履行合同。请问：

1．双方合同是否成立，为什么？

2．集团公司应吸取什么教训？

1．承诺

承诺是指受要约人向要约人做出的接受要约以成立合同的意思表示。法律规定，承诺生效时合同即成立，并受到法律保护。承诺应当以通知的方式做出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。一项有效承诺应当具备以下条件：

（1）承诺应由受要约人向要约人做出意思表示。要约和承诺是典型的相对人之间的法律行为。承诺非受要约人或其代理人所作的，不是承诺；受要约人同意要约的意思表示不向要约人做出的，也不是承诺。

（2）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺作为受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，承诺内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容只是部分接受或做出了变更，就会影响承诺的效力，可能导致承诺无效。

（3）承诺应在要约的有效期内到达。要约规定了期限的，意味着要约在其存续期间才有效力，承诺必须在此期间内到达。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内做出：要约以对话方式做出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式做出的，应当在合理的期限内承诺。凡是在要约有效期满后答复或送达的，会导致承诺的法律效力受到影响甚至无效。

（4）承诺方式应当符合要约要求或者与要约的传递方式一致。承诺应当以通知的方式做出，通知方式可以是口头、书面的方式；若无通知方式要求的，还可以根据交易习惯或者要约表明的其他行为方式做出承诺，如当事人以履行合同的行为方式做出承诺。同时，承诺传递方式应当符合要约的要求，若要约没有规定的，应当与要约的传递方式一致。

【法律链接】 承诺合理期限的开始计算时间

要约以非对话方式做出的且没有确定承诺期限的，承诺应当在合理期限内到达。该合理期限的开始计算时间，法律分情形做出了不同规定。当要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；当信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；当要约以电话、传真、电子邮件等快速通信方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2．承诺的法律效力

承诺的法律效力是指承诺引起的法律后果。承诺的效力在于承诺生效时合同成立，而合同成立时间往往与合同生效时间一致。

（1）以通知方式做出承诺的生效时间

承诺通知可分为对话方式和非对话方式。①以对话方式做出的意思表示，相对人知道其内容时生效。②以非对话方式做出的意思表示，到达相对人时生效。若以非对话方式做出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

（2）以通知方式做出承诺的生效时间

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。

3．变更性承诺与迟到承诺的效力认定

（1）变更性承诺的效力认定

变更性承诺是指受要约人在接受要约时对要约的内容进行了修改、添加或删除的意思表示。

变更性承诺效力的认定与其是否构成实质性变更有所不同。实质性变更承诺，是对原要约的拒绝，而本身也成为一个新的要约；非实质性变更承诺，法律认定该承诺原则有效，除非要约人及时表示反对或者要约本身规定承诺不得对要约的内容做出任何变更。以非实质性变更承诺成立合同的，合同内容应以变更承诺的内容为准。

实质性变更承诺的范围，法律有明确的规定。《民法典》第四百八十八条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。

（2）迟到承诺的效力认定

迟到承诺也称逾期承诺，是指超过要约规定期限或者合理期限送达要约人的承诺。

对迟到承诺的效力认定，法律分情形而做出了不同的效力规定。当受要约人超过承诺期限发出的承诺，或者在承诺期限内发出但按照通常情形不能及时到达要约人的承诺，法律认定为新要约，但要约人及时通知受要约人该承诺有效除外；当受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，该承诺有效，但要约人及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺除外。

4．承诺的撤回

承诺撤回，是受要约人阻止其承诺生效的行为。法律要求，撤回承诺的通知必须先于承诺或者与其同时到达要约人，才产生撤回承诺的效力。承诺被依法撤回的，视为承诺未发出，双方之间合同不成立。

二、合同的成立时间与成立地点

（一）合同的成立时间

合同成立时间原则上以承诺生效时间为准，换言之，承诺生效时即合同成立。根据合同订立具体情形，法律对合同成立时间还有具体规定：

（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

（二）合同的成立地点

承诺生效的地点是合同成立的地点。除当事人另有约定外，法律还对合同成立地点做出了具体规定：

（1）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。

【法律链接】 电子签名

根据《中华人民共和国电子签名法》规定，可靠的电子签名与手写签字具有同等法律效力。

电子签名同时符合下列条件的，才可视为可靠的电子签名：①电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；②签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；③签署后对电子签名的任何改动能够被发现；④签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务，以保证电子签名过程的公正性和结果的有效性。

三、合同的内容

合同的内容是指合同中当事人达成的明确双方权利义务的条款。一般情况下，合同内容由当事人协商确定。合同条款细化及可操作性，不但有利于合同履行，而且还有助于合同纠纷的解决。为了指引当事人协商合同内容，法律规定了合同的基本条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所。为了便于合同的履行或纠纷的处理，当事人宜在合同中明确主体名称及姓名，包括有效的联系方式。

（2）标的。标的是合同当事人双方权利义务共同指向的对象。没有标的，合同的权利义务就不能确定。合同标的可分为财产、劳务和一定的工作成果。合同内容因标的的不同而存在较大差异。

（3）质量和数量。数量和质量是标的具体化，是衡量合同是否履行的重要尺度。签订合同，必须对数量和质量明确和具体清楚地加以规定。

（4）价款或酬金。价款是标的的价金，是合同当事人一方取得标的应向对方支付的货币或代价，它体现了订立合同的等价有偿原则。价款是有偿合同必须具备的条款。酬金是指当事人提供了劳务或者完成了一定的工作成果所支付的金钱。

（5）履行的期限。履行期限，是指合同当事人依照合同规定，全面履行自己义务的时间，是确定合同是否如期履行或迟缓履行的依据。

（6）履行地点和方式。履行地点，是指当事人履行合同义务的地址。履行地点必须明确具体，因为履行地点不仅关系到合同义务的实际履行，还可能涉及履行费用的负担和诉讼管辖等事宜。

履行方式，是指履行合同义务的方式。合同履行方式涉及运输方式、交付方式和结算方式等。

（7）违约责任。违约责任，是指合同当事人违反合同义务应承担的民事法律后果。违约责任的规定，对维护合同的严肃性，督促当事人自觉履行合同义务有着积极的作用。

（8）解决争议的办法。解决争议的方法，是指当事人对合同在履行中发生争议时所确定的解决争议的方式。当事人依法选择协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决合同纠纷。

四、合同的形式

合同的形式，是指当事人记载合同内容的方式。在实践生活中，当事人采用合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式等。

（1）书面形式。书面形式是以文字记载当事人所订合同的形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，法律上视为书面形式。书面形式的优点是当事人权利义务有据可查，利于合同纠纷的解决。涉及重大利益的合同，当事人多注重以书面形式来订立。

（2）口头形式。口头形式是当事人只用语言进行意思表示订立的合同。口头形式简便易行，俗称“君子协议”，在日常生活经常被采用，但不足之处是发生纠纷时难以举证。

（3）其他形式。其他形式是指以书面和口头以外的形式订立的合同，包括推定形式和默示形式。推定形式指一方当事人只用行为向对方发出要约，对方以一定或指定行为做出承诺，合同即告成立。默示形式是指当事人以不作为进行意思表示的形式，但仅限于法律规定、商业惯例或者当事人预约承认的情况下采用。

合同形式，由当事人协商决定，但法律、行政法规规定采取书面形式的合同，应当采取书面形式；当事人约定采取书面形式的，也应当采取书面形式。根据司法解释，法律、行政法规规定或者当事人约定了采取书面形式订立合同的，当事人未采取书面形式但一方已经履行合同主要义务且对方接受的，该合同仍然成立。

五、格式合同

格式合同，是指当事人为了重复使用且在订立合同时未与对方协商而预先拟定的合同。例如，保险合同、银行借款合同、电信服务合同、平台电子商务合同等多属于格式合同，由提供服务一方当事人事先拟定，以提高工作效率。在现实生活中，发生格式合同拟定方利用拟定优势来减轻或限制自己的合同责任，损害非拟定一方的合法权益的现象比较严重。为了保护非拟定一方当事人的合法权益，维护公平交易环境，《民法典》对格式合同或拟定当事人作出了以下特别规定：

（一）提供格式条款当事人的法定义务

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

（二）格式条款无效

格式条款无效情形，主要有：①违反法律法规强制性规定的；②提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；③提供格式条款一方排除对方主要权利。

（三）格式条件的适用

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【案例链接】 青岛天价虾事件

青岛市“善德活海鲜烧烤家常菜”餐饮店的价目表中标有“大虾38元”。2015年10月4日，肖某一家三人国庆旅游时到该店品尝海虾，为了避免消费欺诈，肖某点菜前还特意询问了“大虾38元”是38元一份还是38元一只。其工作人员表示“38元一份”。结账时，店方却表示大虾38元一只而非38元一份。一盘1 500元的“青岛天价虾”事件迅速引发全国消费者的强烈关注。因价格欺诈，除责令商家退赔消费者经济损失外，青岛市工商行政机关还根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定对店方做出罚款9万元和整改价格违法的行政处罚。