三、专章正面规定残疾人政治权利、人身权利和财产权利的意义

如下文所述，由于我国现行立法的局限以及独特的司法机制，我们认为，如果不在《残疾人保障法》中对残疾人的政治权利以及作为民事权利的人身权利、财产权利，尤其是对残疾人相关权利的特别授予和特殊保护进行正面规定，残疾人的权利就只能和其他公民完全等同，残疾人的合法权益就无法得到特殊保护。而考虑到残疾人在生理、精神等方面的客观障碍，此种形式上的权利等同和平等保护，显然无法实现实质正义。为了弥补此种欠缺，我们认为，应当在《残疾人保障法》修订中专章正面规定残疾人政治权利、人身权利和财产权利。此种做法的意义在于：

（一）区分政治权利和民事权利，便于法律适用

政治权利，在性质上属于宪法上的权利、公民的基本权利。而人身权利和财产权利其性质属于民事权利。政治权利与民事权利由于其性质上的差别，虽然在有些情况下其名称甚至是完全相同的，但在权利内容、义务人、救济途径等方面有着天壤之别。

一方面，宪法权利的义务人是国家，是代表全体人民行使国家主权的各个政府机关以及依法获得授权行使公权力的组织和个人。而民事权利性质上属于私法上的权利，其义务人是与权利人处于平等主体地位的其他自然人、法人和其他组织。

另一方面，政治权利主要通过宪法以及相关法律来规定，在宪法规定的基本权利受到侵害的情况下，主要通过宪法诉讼以及相关行政责任来予以救济；在国家机关的行为侵害宪法权利且造成财产损失的情况下，可以通过国家赔偿予以补救。在民事权利受到侵害的情况下，则通过民事责任，主要是侵权责任加以补救。

例如，人格尊严是《宪法》规定的基本人权，也是民法中的一般人格权。但是，《宪法》规定人格尊严权，就意味着国家的立法机关应当通过立法、司法机关通过法律适用来对人格尊严提供保障，其义务人是国家机关。而民法中对人格尊严的规定，一方面是对《宪法》赋予的国家机关维护人格尊严这一义务的履行，另一方面，在民法中规定人格尊严的情况下，就意味着权利人之外的任何人都负有不得侵害他人人格权的义务。民事主体对他人人格尊严的侵害，应当承担相应的民事责任。从而通过民法中的侵权责任来对人格尊严提供救济。可见，虽然二者名称相同，但是由于其权利性质不同，显然有着巨大的差异。在法律适用的过程中，必须对之加以区辨，从而才能正确适用法律。

现行《残疾人保障法》中明确认可了此种分类，其在概括规定残疾人权利的同时，在“法律责任”一章明确规定了多种责任形式，分别针对相关权利的侵害提供补救。但问题在于，现行法中并未明确界定哪些权利属于宪法权利，哪些权利属于民事权利。因此，一旦某项权利受到侵害，在法律适用上就可能出现应当采取何种责任加以救济的问题。而实践中，我国法院对宪法权利和民事权利的区分又比较模糊，在一些层级较高的法院都出现过对宪法权利通过民法上侵权责任进行补救的判决。此种混淆不但在理论界和实务界引发了很大争议，对于权利人的保护也是十分不利的。因此，在《残疾人保障法》修订中，明确区分这两种权利类型，是十分必要的。

（二）结合残疾人具体情况对其权利进行特别规定和特殊保护，弥补现行法的不足

“保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果”，是《残疾人保障法》的立法目的。《残疾人机会均等标准规则》规则十五（立法）也强调：“各国有责任为实现残疾人充分参与和实现平等目标的措施建立法律基础。……涉及公民权利与义务的国家立法应列有残疾人的权利与义务。各国有义务使残疾人能够在与其他公民平等的基础上行使其各种权利，包括人权、公民权利和政治权利在内。各国必须确保残疾人组织参与制定有关残疾人权利的国家立法，参与对这种立法的不断评估可见，针对残疾人这一社会弱势群体进行权益保护立法，旨在通过法律的规定矫正其因生理或者精神状态方面的障碍而客观上无法与其他自然人平等的享有权利的状态。

此种矫正，主要通过三种方式进行。一是对于某种权利，规定残疾人享有特定的权能。现行《残疾人保障法》的规定，尤其是在医疗康复、教育、劳动就业、社会福利等社会权利方面的规定，主要属于此种类型。国际条约以及比较法也主要规定在这些方面。此种规定，在本建议稿中还体现在政治权利和民事权利方面。例如，针对选举权通过规定选举场所的无障碍通行、盲人选票，使残疾人能够克服自身生理障碍，与其他自然人平等的享有选举权；在农村土地承包或者宅基地分配上，优先考虑残疾人；在遗产分配上，应当首先为继承人中的残疾人保留必要的份额；等等。

二是对于某种权利的行使，允许残疾人结合其自身特点有其特殊的行使方式。例如，通过规定监护制度，确定监护人职责，使欠缺行为能力的残疾人能够由他人代为管理财产、行使人身和财产权利。再如，在残疾人群体的形象受到污辱、诋毁时，残疾人组织有权请求停止侵害，等等。

三是对于权利的保护，结合残疾人的具体情况，规定特殊的保护方式。例如在残疾人受到侵害的侵权责任上，我们强调其应当与其他自然人按照相同的标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

上述三个方面，后二者以及第一种方式中的民事权利，在比较法上一般不做规定。其主要原因是在其普通法律如民法典中，都已经有了比较全面的规定。而且无论是英美法系还是大陆法系，在民事权利方面都不约而同的明确承认了法院判例的效力。在个案中，法官有充分的权利结合具体情况，对法律的规定加以变通。而且由此产生的判决作为判例法对以后类似的案件有着拘束力。这就是说，通过判例法的灵活性，也足以解决对于残疾人特殊保护的客观需要。因此，比较法上是无须对这些问题进行规定的，只要对国家和社会对残疾人的各种扶助进行规定，就能够实现对残疾人权利的全面保护，实现残疾人的平等参与。

但是，我国的情况与之不同，这些条件在我国是不具备的，具体来说：

第一，期待普通法律全面规定残疾人的相关权利，可能旷日持久。

我国的立法工作虽然近年来进展较大，但是由于我国社会主义市场经济体制尚未完全成熟，社会主义法律体系尚未完备，作为民事权利基本法的民法典尚在制定过程之中。而且我国正处于社会转型之中，立法工作任务繁重，如果期待普通法律在制定、修改过程中全面规定相关权利，则由于其可能旷日持久，而在此之前没有相关法律依据，从而难以满足日益迫切的残疾人权益保护的需要。

第二，我国立法传统决定了在普通法律中不可能充分体系残疾人权利的特殊性。

由于我国各地实际情况千差万别，社会主义市场经济体制建立不久，许多问题要进行具体、细致的规定，在时机上尚不成熟。因此，我国立法尤其是在民事立法方面，有着“宜粗不宜细”的传统。换言之，作为民事基本法的民法典等普通法，不可能对各种弱势群体的权利进行具体、富有可操作性的规定。这就需要通过特别法的规定，来弥补普通法过于原则的不足。

第三，从我国司法体制来看，要维护残疾人的合法权益，就必须将之作为权利进行明确的、列举式的规定。

我国法院在实践中，其对民事权利的保护以法律的规定为前提。例如，虽然我国《民法通则》第一百零六条第二款规定的侵权行为一般条款中，明确规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。从这一规定来看，其并未区分权利和利益，对财产和人身权益提供平等的保护。但司法实践中该款仅适用于对权利的侵害，而对合法利益的侵害则主要是通过将该利益解释为某种权利的内容来实现间接保护。例如，对于隐私的保护，因其并非一类具体的人格权，所以司法实践中将侵害他人隐私造成名誉损害的行为按照侵害名誉权处理。也就是说，通过认为侵害隐私构成侵害名誉权以实现对隐私的保护，因此是一种间接的保护。在法律没有规定为民事权利的情况下，法院甚至可能以法律没有规定为由拒绝裁判、拒绝提供保护。

最高法院《精神损害赔偿司法解释》借鉴了德国法的做法。根据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，强调对于利益的侵害构成民事责任需以“违反社会公共利益、社会公德”为保护的前提。《精神损害赔偿司法解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这里的社会公共利益、社会公德的含义类似传统民法中所言的公序良俗，是社会基本的法制秩序和道德准则的抽象概括。可见，其对于一般的合法利益的保护，在构成要件上比对权利的保护要严格得多。普通的权利，只需要损害、因果关系和过错三个要件即可构成侵权责任。而对于法律没有规定的合法利益，则还需要加害人主观上的故意以及客观上违反社会公共利益、社会公德两个条件。而且社会公共利益、社会公德的内涵具有较大的不确定性，只能在具体案件中根据社会一般观念加以确定。这就使没有在法律中规定的权利很难得到法院的保护。因此，这就有必要在法律中对于比较成熟的、固定的利益，明确作为权利加以列举，从而使之有可能得到法院的保护。

综上所述，我们认为，考虑到我国立法和司法的实际情况，在残疾人立法上不能完全照搬国外的经验，而应当结合我国的具体情况，通过专章的正面列举，体现残疾人权利的特殊性，从而充分维护残疾人的合法权益，实现残疾人平等参与的立法目的。

此外，对于人身权利和财产权利的各种具体权利类型，基于平等原则，严格的讲应当在民事普通法即民法典中加以规定。但是鉴于我国民法典尚未制定，许多重要且中央文件、行政法规、地方性法规已经规定、在理论上已被认为比较成熟、而实践中政府和法院已经予以保护的权利，目前在普通民事法律中尚未得到体现。因此，可以在特别法中先行予以规定，先行赋予残疾人相关权利。例如，在现代社会中，随着信息技术的日新月异、传播渠道的多元化，隐私权日益为人们所看重，最高法院相关司法解释也允许对之加以保护，民法典草案中也对之进行了规定。因此，我们建议在《残疾人保障法》中对之加以明确列举。

（三）吸收我国弱势群体权益保护立法的优良经验

从我国弱势群体权益保护立法进程来看，现行《残疾人保障法》开了弱势群体权益保护立法之先河。此后，《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《消费者权益保护法》、《老年人权益保障法》等先后出台。从这些法律来看，其一方面吸收了现行《残疾人保障法》的优良传统，强调对特定弱势群体的国家和社会义务。另一方面，则结合我国的具体情况，对相关群体的政治权利、民事权利等从正面进行了一系列列举式的规定。例如，《妇女权益保障法》中就分别专章规定了妇女的政治权利、财产权益和人身权利。其中针对妇女权益保护实践中的一些具体问题作出了规定，对妇女权益实现了特殊保护。虽然从其体例上讲有待商榷之处，但是此种做法是值得我们借鉴的。此外，《消费者权益保护法》也对消费者权利进行了比较全面的界定，在实践中发挥了较为积极的作用。

因此，我们认为，我国《残疾人保障法》在继续发挥现行法的优良传统、强调残疾人保护问题上的国家和社会义务的同时，还应当结合残疾人的特点，对残疾人相关权利的特别形态、特别行使方式以及特殊保护，进行正面的、列举式的规定，从正反两个方面，实现对残疾人权益的全面保护，从而实现残疾人在平等基础上对社会生活的充分参与。这种做法，有助于保障基本人权，保障弱势群体，实现实质正义；有助于与相关的社会立法、国际人权条约相协调；有助于明确政府在实施社会救助、提供公共福利、保障人权的职责，落实保护残疾人合法权益的政策效果，这对于维护社会的实质正义、构建和谐社会，具有重要意义。

而且，通过《残疾人保障法》对残疾人政治权利、人身权利、财产权利的特殊规定，尤其是对现行立法中尚未规定的人身权利和财产权利先行加以规定，也有利于日后普通法律的完善。