三 生态补偿制度法治化的内核：生态补偿权利的生成
法律意义上的生态补偿，应该以维护和形成正外部性环境效益作为利益反哺和矫正的目标。生态补偿制度法治化的核心内容是形成生态补偿权利类型，并为生态补偿权利的生成提供主客观判断标准。
（一）生态补偿权利生成的法源
人类社会的现代化发展使得社会公共利益与私人利益既是互动的也是冲突的，两者辩证地发展。私有财产权已经从传统的绝对保护主义逐渐走向接受社会义务论，从基于私人所有权的个人生存法则转向基于社会关联性的个人生存法则。财产权的“私使用性”和财产权的社会关联性成为财产权保障中必须均衡考虑的两个方面。在这种背景下，对财产权的多种类型的限制逐渐被扩张开来，公权力管制对私人财产权限制已常态化，与环境保护相关的各种义务对私人财产权的限制也当然地被裹挟其中，即为了环境资源保护而对个人所有或使用的财产的使用也需要接受管制。环境法既需要行政管制的“规训”去强化人们对环境问题重要性的认知和行使自由行为的约束，又要在因生态环境保护而产生的复杂利益不平衡问题上寻找再分配的均衡点，以实现法律上的公平。
具体到生态补偿，其内在制度理性表现为，既要求正外部性生态效益的提供者达到生态环境保护的义务要求，又要满足其获得理应获得的生存与发展的权利。这就意味着，一方面法律将对正外部性生态效益提供者在环境资源开发利用上予以限制，另一方面，法律又要实现正外部性生态效益提供者因为此类限制而享有生态补偿的权利。在生态文明建设的新时期，我国实施国家主体功能区战略已经形成环境资源使用权行使在国土区域上的普遍不平衡、不平等格局。我国实行国土利用空间功能差异化分区和利用战略——主体功能区规划和区划以后，国家发展按照优化开发、限制开发和禁止开发等以环境资源开发利用受限为行为管制特征的国土发展空间规划进行。这种因国家发展战略需要和生态安全需要将国土进行人为功能配置的做法，与传统的以环境资源自然禀赋为基础发展而来的物权平等原则有着本质的差别，形成了国家对环境资源开发利用限制和发展权限制的主观方面。这种人为制造的自然资源开发利用权限制和发展权限制实质上形成了国家基于环境公共利益在集体性物权和发展权分配上的不正义格局；这种主观形成的利益分配不正义是基于整个国土范围的，具有全域性、全民性，因而具备法理上的普遍性。同样，这种主观造成的利益分配不正义的矫正，也就必须依靠主观意识的能动构建，尤其从法律制度层面完成生态补偿的权利构造。从我国目前生态补偿制度实践以及《生态补偿条例》的制定工作可以窥探，政府等宏观主体已经在能动地设计并发挥生态补偿制度的功能，目前主要通过灵活多变的项目制的实施来达到反哺生态系统功能、筹措生态环境治理资金等生态补偿功能，但是项目制的生态补偿范式对普遍性的生态保护利益矫正作用甚微。事实上，国家主体功能区的限制开发区、禁止开发区域内的社会主体都面临着程度不一的自然资源开发利用权的普遍性限制，都具备了获得生态补偿权利的法理资格。为了宏观的生态安全目的或者特定的生态保护目的，向环境资源使用权受限制而产生的正外部性生态效益的提供者给予利益弥补，是新时代进程中生态补偿权利生成的正当性法源。
（二）生态补偿权利构成的主观性判断
生态补偿权利构成的主观性判断主要探讨生态补偿权利的主观建构问题，即生态补偿权利缘何生成、如何生成（逻辑起点或依赖路径）及其与参照性权利的区别和识别。
1.生态补偿权利生成的逻辑起点：环境资源使用权限制
生态补偿权利是生态补偿权利人因生态保护的利益需要而其合法环境资源开发利用受限制而应受到补偿的权利。考虑到环境资源使用权本质而言是一类财产权，因此生态补偿权利生成的逻辑起点的讨论可以放大为对财产权限制的讨论。就一般财产权限制而言，存在受补偿的财产权限制和不受补偿的财产权限制；生态补偿权利顾名思义是一项因合法性权利受限而应当受到补偿的权利。
财产权的行使绝不意味着恣意与任性，其内含着一套自身的权能体系和权能行使边界。在保障财产权的私人性、自由性的前提下，财产权的社会关联性是现代宪法建构财产权法律制度的新的重要维度，生态补偿法理研究首先要揭示这种关联性。财产权限制的合法性问题，核心是如何为公权管制和财产权行使之间划定补偿正义的界限并设定权衡标准。德国“财产权的社会义务”理论认为对财产权进行管制而不予补偿是有普遍正当性的。美国也有类似的“警察权”理论，与征用权相类似，由于其特殊性，法律制度往往难以对警察权进行更为严格的限制。这两种理论都赋予了权力对私人财产权施加管制的可能性，其目标均指向社会公共利益。
财产权补偿的传统性衡量标准是是否存在公权力的征收行为。在众多不予补偿的财产权限制情形中，如果将财产权主体因生态保护而减损的利益解释为社会义务，则政府可以不予补偿，因为社会义务不属于征收的范围。而以警察权限制财产权的司法实践中，美国法院在裁判一个决定是构成应予补偿的征用还是无须补偿的警察权管制问题上也总是倍感棘手。在英国，宪法并不规定基于公共利益征用私人财产的补偿义务，然而英国立法机关通过立法追加了补偿的要求，但是将违法性的私人财产活动限定为不予补偿的管制范围。英国立法机关也拥有较大的权力来解释补偿的范围，而这些立法解释通常都在扩大补偿的范围。
而在理论上，关于财产权限制是否构成补偿的问题存在财产权内在限制说与外在限制说的解释，均说明管制与补偿必须设定衡量标准。内在限制说认为权利自始都有其固定的范围，认为财产权如是之法律定义，即财产权是宪法保障的基本权利但其内容却是由法律来规范形成的，是一个悖论。因为这可能导致公共政策对财产权限制的扩大化解释，将对财产权的超乎正当性的管制解释为财产权本身的构成性要素。回到生态补偿语境，在环境资源产权本就不够明晰的情形下，财产权内在限制说最容易成为生态保护管制措施合法化而财产权人利益不被补偿的理论借口。
财产权的外在限制说则认为，权利是先于国家、法律存在的固有事物，此固定本性所反映出的权利范围就是权利边界，国家法律可以在权利外部设置边界。如此，权利由原初状态变为一种受限制的权利。这种解释方式对财产权本身给予充分的尊重，但是需要在一个产权相对确定且权能规范比较完备的法律体系中才能有效应用。回到生态补偿语境，依据财产权的外在限制说理论，那些对既有环境资源使用权所附加的公共管制措施显然构成了为实现公共利益之目标的环境资源使用权的限制，是应当给予补偿的。
2.生态补偿权利生成的因果律：环境资源开发利用限制与生态效益的关联性
环境资源开发利用限制的物权形态是环境资源使用权，具有自身的特殊性，从环境保护角度出发，其应当具备填补传统用益物权制度力所不及的功能。首先，传统的经济理论和物权理论中物或财的创造或增加并不必然等于“生态保护利益”正相绩效的聚合。其次，与生态效益外部性紧密相关的环境资源使用权的研究，在很大程度上忽视了对生态效益的权利义务表达，或者认为生态效益的权利义务问题是公法调整的领域而被忽视。这就导致环境资源保护中的生态价值和经济价值两类范畴在法律体系内的调整存在着事实上的不平衡，生态利益经常被侵害或面临被侵害之虞。从理论上讲，生态补偿权利概念不会对环境资源使用权的权利内部的行使产生实质性影响，但是环境资源使用权却对生态补偿权利的设立、行使及引发的后果产生一定的外在影响和逻辑关联。这种逻辑关联性的具象意义在于：一方面，生态补偿权利是一种对基于环境资源使用权的开发利用行为予以管制后外溢形成的正外部性生态效益的权利，其可以以环境资源使用权主体的权利行使的实际状况作为生态补偿利益发生的事实依据；另一方面，生态补偿权利是一种基于相对确定性的环境公平原则的补偿性权利，而不是基于绝对确定性的赔偿性权利。从这个意义上讲，环境资源使用权限制关系是生态补偿权利主体和权利义务内容予以识别的法理依赖路径而不是等同关系。但是，完善的环境资源使用权及其内部自洽的权能体系是解释和形成生态补偿权利体系的基础。
3.生态补偿权利的权重识别：对环境资源开发利用影响的程度
环境资源使用权在本质上是财产权。根据传统的财产权理论，只有征收才能获得补偿。但是在社会化发展中，财产权受限制的情形越来越多，征收的补偿范围按照公共政策对财产权的影响程度进行了扩大化适用，例如，通过对征收行为的构成规定对排除财产权主体的社会义务，或直接将管制解释为对权利外部限制的手段。国外如美国还形成了“管制性征收”（regulatory taking）理论，认为政府为了公益目的对私人财产的有益用途施加禁止或限制，产生了类似征收的效果时则需要给予公平补偿。美国联邦最高法院还通过判例将财产权的“剥夺”解释为从直接的、有形的转移所有权的侵占，扩展到使用权的转移，直至延伸到对财产权施加的限制或负担。环境保护制度尤其是生态补偿成为管制性征收理论适用的典型领域。
我国环境法律并未规定管制性征收，但是部分法律法规规定具有管制性征收行为的形似性和同质性，如《草原法》中的“退耕还草”“草原禁牧、休牧、轮牧区”以及“粮食、现金、草种费补助”；《森林法》中的“封山育林”“提供生态效益的防护林和特种用途林”以及“森林生态效益补偿基金”；《退耕还林条例》规定的退耕还林以及“退耕还林中央财政补助资金”等。这些行为均具有管制性质并提供了相应的补偿资金，该类补偿的性质和法律地位并不明确，有的是行政收费、行政补助，有的是行政补偿，均是为了一定程度的良好的生态环境质量和功能，属于生态保护利益补偿的范畴。实际上，我国部门性的生态保护补偿制度实践已经相当普遍，只是这种补偿权利的类型和补偿程度尚未得到体系化的法理解释和统一的权重识别，这也是制定统一的、综合性的生态补偿行政法规——《生态补偿条例》的重点和难点所在。
（三）生态补偿权利的客观性判断
在生态补偿法律制度中，对环境资源使用权进行限制是作为实现维持或提升良好生态环境品质或生态效益这个目的的过程和手段来检视的。与此相应，对实现该目的的相关主体的补偿也是借用环境资源使用权限制这一路径予以分析，权衡对利益损失者的弥补。良好的生态环境质量作为一种公共物品代表着一种典型的具有不确定性的公共利益，其利益内容——受益对象和受补偿主体均具有不确定性。判断一项环境资源使用权限制是否应该给予生态补偿的客观依据，是可以避开关于公共利益的抽象讨论与界定，而诉诸依科学原则确定的环境标准的。生态补偿权利的客观性判断准则包括如下方面。
首先，环境资源使用权限制行为未能履行强制性环境质量标准或环境管制标准义务的应当排除补偿。生态补偿以实现环境保护目标、保证生态环境安全为目的，环境保护目标、生态环境安全底线需要通过强制性环境质量标准等技术性规范进行定义。我国《标准化法》要求必须制定强制性国家环境质量标准。《环境保护法》进一步将国家环境质量标准纳入政府目标责任，对达不到环境质量标准的区域要求制定限期环境保护规划，采取污染物排放总量控制、区域限制批准环境影响评价申请等措施限期实现区域环境质量标准。这些规定均体现了这一理念。[9]当特定区域达不到强制性环境质量标准时，本身就说明该区域对环境资源的开发利用强度过大，此时为了达到强制性环境质量标准，对环境资源使用权行使进行限制是正当的，是对环境资源使用权等财产权的“内在限制”或者说是履行法定的“社会义务”，换言之，环境资源使用权行为本身包含着与权利相一致的遵守相关排放标准的法定义务，该法定义务内的限制性情形将不予补偿。
其次，高于强制性环境质量标准或达到环境管制标准是环境资源使用权限制行为予以生态补偿的必要条件。在保证环境安全的基础上，根据国家发展的战略部署，特定情况下需要考虑生态效益的进一步维持或提升。结合环境标准，在特定区域达到强制性环境质量标准时，可以对环境资源使用权的限制进行补偿。以水质标准为例，基于水质提高的需要，流域上下游政府在履行“强制性水质”的法定责任之后，为获得更高环境质量标准的水质，可以通过平等协商，按照“保护者受益，受益者补偿”的原则，对超过“强制性水质”标准部分的额外优质的水质承担补偿责任。为高于“协议水质”标准而采取的用水管制行为或对森林、湿地等资源开发利用行为的限制，均属于补偿的范围，而不能依据环境资源使用权的社会义务或警察权理论进行限制。可以说，法定的环境质量标准或环境管制标准是判断环境资源使用权行使适度的衡量基准，满足环境质量标准或环境管制标准的环境资源开发利用行为是对抗环境资源使用权社会义务或警察权等管制限制的理性根据。