第六章 法的渊源、形式和效力
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一、单项选择题
1. 某法院在审理一起合同纠纷案时, 参照最高法院发布的第15号指导性案例所确定的“法人人格混同”标准作出了判决。对此, 下列哪一说法是正确的?( ) (司考. 2017. 1. 11)
A. 在我国, 指导性案例是正式的法的渊源
B. 判决是规范性法律文件
C. 法官在该案中运用了类比推理
D. 在我国, 最高法院和各级法院均可发布指导性案例
2. 原告与被告系亲兄弟, 父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事,未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为, 按照我国民间习惯, 原告有权对死者进行悼念, 但现行法律对此没有规定,该诉讼请求于法无据, 判决原告败诉。关于此案,下列哪一说法是错误的?( ) (司考. 2014. 1. 12)
A. 本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利
B. 习惯在我国是一种非正式的法的渊源
C. 法院之所以未支持原告诉讼请求, 理由在于被告侵犯的权利并非法定权利
D. 在本案中法官对判决进行了法律证成
3. 赵某与陈女订婚, 付其5000元彩礼, 赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和《最高人民法院关于适用 〈婚姻法〉 若干问题的解释 (二) 》的相关规定, 认定该现金属彩礼范畴, 按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考. 2013. 1. 12)
A. 法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源
B. 在本案中, 法官主要运用了归纳推理技术
C. 从法理上看, 该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定
D. 《婚姻法》和《关于适用 〈婚姻法〉 若干问题的解释 (二) 》均属于规范性法律文件
4. 李某在某餐馆就餐时, 被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为, 依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定,餐馆应负赔偿责任, 据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务, 符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款, 认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任, 遂判决李某败诉。对此, 下列哪一说法是不正确的?( ) (司考. 2013. 1. 13)
A. 李某的解释为非正式解释
B. 李某运用的是文义解释方法
C. 法官运用的是体系解释方法
D. 就不同解释方法之间的优先性而言, 存在固定的位阶关系
5. 某市政府为缓解拥堵, 经充分征求广大市民意见, 做出车辆限号行驶的规定。但同时明确, 接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的, 可不予处罚。关于该免责规定体现的立法基本原则, 下列哪一选项是不准确的?( ) (司考. 2011. 1. 10)
A. 实事求是, 从实际出发
B. 民主立法
C. 注重效率
D. 原则性与灵活性相结合
6. 甲法官处理一起伤害赔偿案件, 耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据, 并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议, 在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案, 下列哪一判断是正确的?( ) (司考. 2011. 1. 14)
A. 法院已生效同类判决具有普遍约束力
B. 甲法官在该案调解时适用了判例法
C. 甲法官提供的指导性案例具有说服力
D. 民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力
7. 《民法通则》第6条规定: “民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看, 下列哪一说法符合条文规定的内容?( ) (司考. 2012. 1. 10)
A. 条文涉及法的渊源
B. 条文规定了法与政策的一般关系
C. 条文直接规定了裁判规则
D. 条文规定了法律关系
8. 下列有关规范性文件与非规范性文件区别的表述错误的是 ( )。
A. 规范性文件具有普遍的效力, 非规范性文件不具有效力
B. 规范性文件适用的对象是不特定的人, 非规范性文件则是适用于特定的人
C. 规范性文件可以反复适用, 非规范性文件仅能适用一次
D. 规范性文件规定的内容是一般的行为模式和标准, 非规范性文件的内容是特定的事项
9. 下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的?( )
A. 法律不经公布, 就不具有效力
B. 一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的
C. “法律仅仅适用于将来, 没有溯及力”, 这项规定在法学上被称为“从新原则”
D. 法律生效后, 应该使一国之内的所有公民知晓, 所谓“不知法者得免其罪”
10. “法律条文” “规范性法律文件”和“规范性法律文件体系”这一系列概念体现了 ( )。
A. 法的规范内容
B. 法的技术内容
C. 法的本质
D. 法的形式
11. 张某过马路闯红灯, 司机李某开车躲闪不及将张某撞伤, 法院查明李某没有违章, 依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案, 下列哪一选项是错误的? ( ) (司考. 2008. 1. 5)
A. 《道路交通安全法》属于正式的法的渊源
B. 违法行为并非承担法律责任的唯一根源
C. 如果李某自愿支付超过10%的赔偿金, 法院以民事调解书加以确认, 则李某不能反悔
D. 李某所承担的是一种竞合的责任
12. 关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源,下列哪一选项不成立?( ) (司考. 2007. 1. 6)
A. 法律语言具有开放性, 因此法律没有确定性
B. 法律适用并不是适用法律条文自身的语词,而是适用法律条文所表达的意义
C. 法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程,而有法律适用者的价值判断
D. 社会风俗习惯作为非正式的法律渊源, 可以支持对法律所作的解释
13. ( ) 是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或者认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。
A. 法的效力渊源
B. 法的历史渊源
C. 法的思想渊源
D. 法的文献渊源
14. 特别法是指 ( )。
A. 宪法
B. 宪法以外的其他法律
C. 在国际范围内的特定地区、特定时间或者对特定事件、特定公民有效的法律
D. 在一国的特定地区、特定时期或者对特定事件、特定公民有效的法律
15. 下列有关经济特区的规范性文件的表述错误的是 ( )。
A. 经济特区制定的法规是地方性法规中的一种
B. 经济特区制定法规的效力来自授权
C. 经济特区制定的法规不得与宪法相抵触
D. 经济特区制定的法规并不都是法律、行政法规的具体化
16. 形式意义上的渊源, 即指法的创制方式和表现形式, 也就是 ( )。
A. 法的理论渊源
B. 法的历史渊源
C. 法的效力渊源
D. 法的文献渊源
17. 下列 ( ) 不属于我国社会主义法的正式意义上的渊源。
A. 国际条约
B. 特别行政区法律
C. 军事法规
D. 党的政策
18. 法律汇编是 ( )。
A. 将一国已经制定、颁布的所有规范性文件进行整理、归类、加工、汇编成册
B. 在不改变内容的前提下, 将一国现行有效的规范性文件按照不同标准汇编成册
C. 在不改变内容的前提下, 将一国已经制定、颁布的规范性文件按照不同标准汇编成册
D. 对一国原有的规范性文件的内容进行适当加工
19. 下列关于法典编纂的说法不正确的是 ( )。
A. 法典编纂可以增加新的内容
B. 法典编纂只能由立法机关进行
C. 法典编纂又称法律编纂
D. 法典编纂不能改变原有规范的内容
20. 制定法渊源与非制定法渊源的划分依据是 ( )。
A. 法的渊源的载体形式
B. 法的渊源与法规范的关系
C. 是否经过国家制定程序
D. 法的渊源的相对地位
21. 判例作为正式意义上的法律渊源, 存在于 ( )。
A. 罗马法系
B. 社会主义法系
C. 罗马法系和普通法系
D. 普通法系
22. 法律编纂 ( )。
A. 是对原有全部规范性文件进行整理
B. 在不改变原有规范性文件内容的前提下进行加工
C. 是对属于某一法律部门的规范性文件进行整理加工, 编制成新的系统化的法律文件, 因而是一种立法活动
D. 不是一种立法活动
23. 规范性法律文件的规范化是指 ( )。
A. 法律汇编
B. 法律编纂
C. 法律解释
D. 属于法的各种渊源的规范性法律文件, 必须有一个统一的规格和标准
24. 规范性法律文件系统化, 是指 ( )。
A. 系统地适用法律
B. 系统地解释法律
C. 系统地执行法律
D. 对已经制定的各种规范性法律文件加以整理和归类
25. 在规范性法律文件系统化的方法中, 不具有立法性质的方法是 ( )。
A. 法律清理
B. 法律汇编
C. 法律编纂
D. 法典编纂
26. 法律对其生效以前的事件和行为是否适用, 称为 ( )。
A. 法的拘束力
B. 法的溯及力
C. 法的继承性
D. 法的统一性
27. 2008年12月 27 日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国专利法〉 的决定》规定:“本决定自2009年10月1日起施行。本决定施行前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权, 适用修改以前的专利法的规定。”该条规定说明该决定在法律溯及力上 ( )。
A. 有溯及既往的效力
B. 实行从旧原则
C. 实行从旧兼从轻的原则
D. 实行从新原则
28. 在法对人的效力方面, 我国采用国际通行原则,即 ( )。
A. 属人主义
B. 属地主义
C. 保护主义
D. 以属地主义为基础, 结合属人主义和保护主义
29. 《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见》 (试行) 第184条规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法, 法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”该条规定所体现的是哪一个原则?( )
A. 属人主义原则
B. 属地主义原则
C. 保护主义原则
D. 属人主义和属地主义之折中原则
30. 我国《刑法》第12条第1款规定: “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为, 如果当时的法律不认为是犯罪的, 适用当时的法律; 如果当时的法律认为是犯罪的, 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任, 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的, 适用本法。”这一规定表明我国刑法在有无溯及力问题上采用 ( ) 原则。
A. 从旧原则
B. 从轻原则
C. 从旧兼从轻原则
D. 从新兼从轻原则
31. 根据法的空间效力原理, 下列说法正确的有 ( )。
A. 只有刑事法律才可能在本国领域外生效
B. 一国民事、经济等法的效力, 一般也及于在本国领域外的本国公民
C. 一国的法律只在国内有效
D. 一国的法在其主权实际管辖的那部分陆地有效
32. 法律规范生效的时间, 如无明文规定时, 其生效时间应是 ( )。
A. 法律通过之日
B. 法律公布之日
C. 法律批准之日
D. 法律签署之日
33. 中华人民共和国成立初期的《土地改革法》 《合作化法》等失去效力, 是因为 ( )。
A. 立法水平太低
B. 法不适应社会需要
C. 法已完成历史任务
D. 执法人员素质不高
34. 默示的废止是根据 ( ) 原则来确定旧法与新法规定相冲突时适用新法的。
A. 宪法优于法律
B. 后法优于前法
C. 特别法优于普通法
D. 国际法优于国内法
35. 我国《刑法》第7条第2款规定: “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。”这一规定表明, 中国刑法具有 ( )。
A. 时间效力
B. 域外效力
C. 对人的效力
D. 域内效力
36. 对法律汇编与法典编纂之间区别的理解, 可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别?( )
A. 法律汇编既可以由个人进行, 也可以由社会团体乃至国家机关进行; 法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行
B. 法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件; 法典编纂是将不同时代的法典汇编成册
C. 法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同, 适当地对汇编的法律进行改变; 法典编纂不能改变原来法律规范的内容
D. 法律汇编不属于国家机关的立法活动; 法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动
37. 规定关于本自治区实行区域自治比较重大问题的规范性文件是 ( )。
A. 自治条例
B. 单行条例
C. 地方性法规
D. 地方性规章
38. 律师潘某认为《母婴保健法》与《婚姻登记条例》关于婚前检查的规定存在冲突, 遂向全国人大常委会书面提出了进行审查的建议。对此, 下列哪一说法是错误的?( ) (司考2015. 1. 11)
A. 《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》
B. 如全国人大常委会审查后认定存在冲突, 则有权改变或撤销《婚姻登记条例》
C. 全国人大相关专门委员会和常务委员会工作机构需向潘某反馈审查研究情况
D. 潘某提出审查建议的行为属于社会监督
39. 甲和乙系夫妻, 因外出打工将女儿小琳交由甲母照顾两年, 但从未支付过抚养费。后甲与乙闹离婚且均不愿抚养小琳。甲母将甲和乙告上法庭,要求支付抚养费2万元。法院认为, 甲母对孙女无法定或约定的抚养义务, 判决甲和乙支付甲母抚养费。关于该案, 下列哪一选项是正确的? ( ) (司考2016. 1. 10)
A. 判决是规范性法律文件
B. 甲和乙对小琳的抚养义务是相对义务
C. 判决在原被告间不形成法律权利和义务关系
D. 小琳是民事诉讼法律关系的主体之一
40. 有法谚云: “法律为未来作规定, 法官为过去作判决”。关于该法谚, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考2016. 1. 11)
A. 法律的内容规定总是超前的, 法官的判决根据总是滞后的
B. 法官只考虑已经发生的事实, 故判案时一律选择适用旧法
C. 法律绝对禁止溯及既往
D. 即使案件事实发生在过去, 但“为未来作规定”的法律仍然可以作为其认定的根据
41. 在宋代话本小说《错斩崔宁》中, 刘贵之妾陈二姐因轻信刘贵欲将她休弃的戏言连夜回娘家,路遇年轻后生崔宁并与之结伴同行。当夜盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵, 邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人, 因见崔宁刚好携带 15 贯钱, 遂将二人作为凶手捉拿送官。官府当庭拷讯二人, 陈、崔屈打成招, 后被处斩。关于该案, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考. 2016. 1. 12)
A. 话本小说《错斩崔宁》可视为一种法的非正式渊源
B. 邻居运用设证推理方法断定崔宁为凶手
C. “盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”所表述的是法律规则中的假定条件
D. 从生活事实向法律事实转化需要一个证成过程, 从法治的角度看, 官府的行为符合证成标准
42. 王某参加战友金某婚礼期间, 自愿帮忙接待客人。婚礼后王某返程途中遭遇车祸, 住院治疗花去费用1万元。王某认为, 参加婚礼并帮忙接待客人属帮工行为, 遂将金某诉至法院要求赔偿损失。法院认为, 王某行为属由道德规范的情谊行为, 不在法律调整范围内。关于该案, 下列哪一说法是正确的?( ) (司考2016. 1. 14)
A. 在法治社会中, 法律可以调整所有社会关系
B. 法官审案应区分法与道德问题, 但可进行价值判断
C. 道德规范在任何情况下均不能作为司法裁判的理由
D. 一般而言, 道德规范具有国家强制性
二、多项选择题
1. 关于我国司法解释, 下列哪些说法是错误的? ( ) (司考. 2014. 1. 54)
A. 林某认为某司法解释违背相关法律, 遂向全国人大常委会提出审查建议, 这属于社会监督的一种形式
B. 司法解释的对象是法律、行政法规和地方性法规
C. 司法解释仅指最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释
D. 全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触的, 可以直接撤销
2. 甲骑车经过乙公司在小区内的某施工场地时, 由于施工场地湿滑摔倒致骨折, 遂诉至法院请求赔偿。由于《民法通则》对“公共场所”没有界定, 审理过程中双方对施工场地是否属于《民法通则》中的“公共场所”产生争议。法官参考《刑法》 《集会游行示威法》等法律和多个地方性法规对“公共场所”的规定后, 对“公共场所”作出解释, 并据此判定乙公司承担赔偿责任。关于此案, 下列哪些选项是正确的?( ) (司考. 2014. 1. 55)
A. 法官对“公共场所”的具体含义的证成属于外部证成
B. 法官运用了历史解释方法
C. 法官运用了体系解释方法
D. 该案表明, 同一个术语在所有法律条文中的含义均应作相同解释
3. 关于法的渊源和法律部门, 下列哪些判断是正确的?( ) (司考. 2011. 1. 51)
A. 自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件
B. 行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的
C. 国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分
D. 划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系
4. 1983年3月1日, 全国人大常委会通过的《商标法》[1] 生效; 2002 年 9 月 15 日, 国务院制定的《商标法实施条例》[2] 生效; 2002年10月16日,最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此, 下列哪些说法是正确的?( ) (司考. 2011. 1. 53)
A. 《商标法实施条例》是部门规章
B. 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释
C. 《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》
D. 《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法
5. 下列有关“国法”的理解, 哪些是不正确的? ( ) (司考. 2012. 1. 54)
A. “国法”是国家法的另一种说法
B. “国法”仅指国家立法机关创制的法律
C. 只有“国法”才有强制性
D. 无论自然法学派, 还是实证主义法学派, 都可能把“国法”看作实在法
6. 《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第3条规定: “本办法所称畜禽, 是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源, 是指畜禽及其卵子 (蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此, 下列哪些表述是错误的?( ) (司考. 2010. 1. 56)
A. 《畜牧法》是《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法
B. 《畜牧法》和《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规
C. 该条款内容属于技术规范
D. 该条款规定属于任意性规则
7. 某出版社编辑出版了《中华人民共和国法律法规全书》, 这属于 ( )。
A. 规范性法律文件的规范化
B. 规范性法律文件的系统化
C. 法律汇编
D. 法典编纂
8. 下列有关规范性文件系统化的说法正确的是 ( )。
A. 规范性文件系统化可以帮助人们发现规范性文件之间的矛盾
B. 规范性文件系统化可以消除规范性文件之间的矛盾
C. 规范性文件系统化只是国家机关的一种活动
D. 规范性文件系统化有利于法的实施
9. 下列有关法典编纂的表述错误的是 ( )。
A. 法典编纂只删除已过时的内容而不增加新的规范
B. 任何国家机关皆可以进行法典编纂
C. 法典编纂的结果往往是一个新的法典的产生
D. 法典编纂要求的技术不高, 任何人都可以从事
10. 下列有关中国历史上法的渊源的说法正确的是 ( )。
A. 中国最早的法的渊源是成文法
B. 中国封建王朝的法的渊源主要是成文法
C. 中国古代法的渊源呈多样性
D. 中国历史上法的渊源不包括习惯法
11. 下列属于当代中国法的渊源的是 ( )。
A. 国际条约、国际惯例
B. 宪法
C. 诉讼程序法
D. 特别行政区的法律
12. 根据法的渊源的分类, 下列不属于“法律”这一法的渊源的有 ( )。
A. 《全国人大常委会关于最高人民法院工作报告的决议》
B. 《宪法修正案》
C. 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国进出口商品检验法〉 的决定》
D. 《退耕还林条例》
13. 在中外法学著作中, 法的渊源有如下不同的含义 ( )。
A. 法的理论渊源
B. 法的历史渊源
C. 法的形式渊源
D. 文件渊源
14. 规范性法律文件系统化的方法主要有 ( )。
A. 法律清理
B. 法律汇编
C. 法律编纂
D. 法律的修改
15. 狭义上的法的效力包括 ( )。
A. 法的空间效力
B. 法的时间效力
C. 法的事项效力
D. 法的对象效力
16. 下列哪些属于我国法的效力终止的情况? ( )
A. 在法中明文规定该法的有效期限, 期限届满时, 该法即自行终止效力
B. 新法公布实施后, 原有的相同内容的法自行失去效力
C. 新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力
D. 有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件, 宣布某法失效
17. 当代中国的法适用于 ( )。
A. 悬挂中国国旗停泊在汉堡港的油轮
B. 西沙群岛
C. 吉林省吉林市石文镇
D. 中国驻英国大使馆
18. 下列关于我国法的效力层次的表述正确的是 ( )。
A. 法的效力层次指法律文件之间的效力等级关系
B. 上位法的效力高于下位法
C. 特别法总是优先于普通法
D. 在同一位阶的法律之间, 新法优于旧法
19. 下列法律中只在国家局部区域有效的有 ( )。
A. 《福建省经济特区条例》
B. 《森林法》
C. 《河南省计划生育条例》
D. 《民族区域自治法》
20. 某法院在一起疑难案件的判决书中援引了法学教授叶某的学说予以说理。对此, 下列哪些说法是正确的?( ) (司考. 2015. 1. 57)
A. 法学学说在当代中国属于法律原则的一种
B. 在我国, 法学学说中对法律条文的解释属于非正式解释
C. 一般而言, 只能在民事案件中援引法学学说
D. 参考法学学说有助于对法律条文作出正确理解
21. 耀亚公司未经依法批准经营危险化学品, 2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明,《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案, 下列哪些说法是正确的? ( ) (司考. 2016. 1. 57)
A. 《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同
B. 《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法
C. 应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性
D. 法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款
22. 特别法优先原则是解决同位阶的法的渊源冲突时所依凭的一项原则。关于该原则, 下列哪些选项是正确的?( ) (司考. 2016. 1. 58)
A. 同一机关制定的特别规定相对于同时施行或在前施行的一般规定优先适用
B. 同一法律内部的规则规定相对于原则规定优先适用
C. 同一法律内部的分则规定相对于总则规定优先适用
D. 同一法律内部的具体规定相对于一般规定优先适用
三、不定项选择题
1. 关于我国立法和法的渊源的表述, 下列选项不正确的是:( ) (司考. 2013. 1. 87)
A. 从法的正式渊源上看, “法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件
B. 公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本
C. 行政法规和地方性法规均可采取“条例” “规定” “办法”等名称
D. 所有法律议案 (法律案) 都须交由全国人大常委会审议、表决和通过
2. 2011年7月5日, 某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示: 别开车了, “酒驾”已入刑, 咱把车推回去。随后, 高经理在车内掌控方向盘, 其他人推车缓行。记者从交警部门了解到, 如机动车未发动, 只操纵方向盘, 由人力或其他车辆牵引, 不属于酒后驾车。但交警部门指出, 路上推车既会造成后方车辆行驶障碍, 也会构成对推车人的安全威胁, 建议酒后将车置于安全地点, 或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定, 高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》, 包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》, 下列说法不正确的是: ( ) (司考. 2011. 1. 91)
A. 属于民法商法规则
B. 是立法议案
C. 是法的正式渊源
D. 是规范性法律文件
3. “现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的,‘法律仅仅适用于将来’ 就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇, 并体现在法国人权宣言和美国宪法之中, 形成了法不溯及既往原则。”根据此引文以及相关法学知识, 下列正确的表述是:( ) (司考. 2008. 1. 91)
A. 古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的
B. “法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则
C. 只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则
D. 法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则
四、名词解释
1. 法的形式 (中国人民大学2007年考研题)
2. 法的清理 (中国人民大学2012年考研题)
3. 法的汇编
4. 法的效力 (西北政法大学2010年考研题)
5. 法的溯及力 (中南财经政法大学2010年考研题)
五、简答题
1. 简述法的内容和形式的关系。
2. 规范性法律文件系统化的意义何在?
3. 什么是法律对人的效力? 各国法律对人的效力实行的原则主要有几种?
4. 简述法律编纂的内容与特点。
5. 简述规范性法律文件的规范化。
6. 如何区别法的形式和法的渊源?
7. 简述规范性法律文件系统化的主要方法。
8. 如何理解法的不溯及既往原则?
六、论述题
1. 试述我国不采用判例法制度的原因。
2. 试述当代中国主要法的渊源。 (中南财经政法大学2009年考研题)
3. 我国法的效力冲突表现形式及解决方式。
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: C。在我国, 指导性案例是非正式的法的渊源。故A错误。规范性法律文件具有普遍适用、反复适用的效力, 判决只是针对具体个案、具体当事人的适用, 不具有普遍效力, 属于非规范性法律文件。故B错误。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条规定: “对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例, 由最高人民法院确定并统一发布。”故 D错误。法官参照指导性案例作出判决, 实际就是参照类案作出类似判决, 属于类比推理。故C正确。
2. 答案: A。原告有权对死者进行悼念, 这是一种习惯权利, 属于非正式的法的渊源, 不具有明文规定的法律效力, BC正确。该权利不属于经济、社会、文化权利, 而应归入人身权的范畴, 故 A错误。法律适用过程就是一个法律证成的过程,即给一个决定提供充足理由的过程,D正确。
3. 答案: D。 A 项错误, 当代中国法的正式渊源,主要为以宪法为核心的各种制定法, 包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。习惯 (社会习惯)、判例、政策在我国可以作为法的非正式渊源。B项错误, 该案法官主要运用了演绎推理技术。 C项错误, 该判决未适用《婚姻法》第 19条, 因为所涉争议是婚姻关系缔结之前发生的,而不是婚姻关系存续期间。D项表述正确。
4. 答案: D。 A项正确, 李某的解释不具有法律约束力, 不被作为执行法律的依据, 故为非正式解释。从方法上看, 李某是文义解释, 即按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容; 而法官结合该法第7条第2款来解释第7条第1款, 属于体系解释, 即将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中, 联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 BC表述正确。
就不同解释方法之间的优先性而言, 现今大部分法学家都认可下列位阶: (1) 语义学解释→(2) 体系解释→ (3) →立法者意图或目的解释→ (4) 历史解释→ (5) 比较解释→ (6) 客观目的解释。但是, 这种位阶关系不是固定的, 也就是说, 依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性, 重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。即存在更强的理由的情况下, 这种优先性关系是可以被推翻的。故D项错误。
5. 答案: C。该市政府做出车辆限号行驶的规定,是根据社会实际情况和客观需要 ( “为缓解拥堵” ) 做出的, 体现了实事求是、从实际出发原则; “充分征求广大市民意见”体现了民主立法原则; 做出车辆限号行驶的一般规定的同时, 也列举了特殊情况免责的情形, 体现了原则性与灵活性相结合原则。故ABD正确。题中免责规定没有体现注重效率原则,C错误。
6. 答案: C。在中国, 判例的重要性被人们普遍承认。但是, 中国不是判例法国家, 法院已生效同类判决不具有普遍约束力。最高人民法院发布的裁判文书具有最高的司法效力, 但是作为法的非正式渊源而存在, 不具有明文规定的法律效力,只具有法律说服力。故C正确, AB错误。人民法院进行调解, 达成协议的, 人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后, 即具有法律效力。但是这里的法律效力, 主要是指申请人民法院强制执行, 而不是行政强制执行力。故 D错误。
7. 答案: A。 B 项不准确, 法与政策的一般关系,主要是指法与政策的联系以及两者在意志属性、规范形式、实施方式、调整范围、稳定性与程序性程度等方面的区别。C项, 题中条文并非直接的裁判规则, 因为其既没有具体的裁判程序规则,也没有权利义务分配的实体规则, 无法作为直接的裁判大前提。D项, 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务关系, 条文没有涉及具体的主体, 也没有涉及法律关系的内容和客体, 故D项说法不成立。A项正确, 条文涉及法律、政策两种不同的法的渊源,并对二者的效力作了规定。
8. 答案: A。规范性法律文件是有权制定法律规范的国家机关发布的具有普遍约束力的法律文件。非规范性法律文件主要是指国家机关在适用法律的过程中发布的个别性文件, 这类文件的效力仅及于特定案件或相关的主体、客体、行为, 没有普遍约束力, 并非不具有效力。故A错误。
9. 答案: A。本题考查法的效力和相关知识。
10. 答案: D。规范性法律文件体系、规范性法律文件、法律条文都是法的形式, 它们具有由高到低不同的等级。规范性法律文件由法律条文构成,规范性法律文件体系由规范性法律文件构成。
11. 答案: D。 《道路交通安全法》作为全国人大常委会颁布的法律, 属于我国法的正式渊源。在本案中, 李某并未违章, 他依法承担的法律责任并非由于其违法行为所致, 而是来自法律的规定;民事调解书确认李某自愿支付超过10%的赔偿金后, 李某即不能反悔; 他承担的责任既不是侵权责任, 也不是违约责任, 而只是无过错责任, 所以不存在责任竞合问题。故应选D项。
12. 答案: A。关于A, 由于法具有物质制约性, 会随着社会的发展而变化, 因此法律语言也应具有开放性, 但法作为调整人们生活的社会规范, 必须具有确定性, 它是社会得以维系和发展的前提和内在要求, 因此A错误。关于B, 法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序, 具体应用法律处理案件的专门活动。法律所适用的是法律规则或法律原则, 而法律规则或法律原则是由法律条文所表述的, 它们是法律条文的内容,法律条文是它们的表现形式, 因此, 法律适用并不是适用法律条文自身的语词, 而是适用法律条文所表达的法律规则或法律原则。因此B正确。关于C, 由于法律规则有其内在的逻辑结构, 因此在法的适用过程中必然会有一个逻辑推理过程, 但同时, 有关司法机关在适用法律之时, 要对案件作出公正的判决, 就必然会对秩序、自由、利益或正义等价值进行判断, 因此C正确。关于D, 法的渊源可分为正式的渊源和非正式的渊源, 非正式的法的渊源是指具有法律意义的准则和观念。社会风俗习惯是非正式法律渊源的一种, 它是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范, 我国幅员辽阔, 历史悠久, 各地都有不同的风俗、习惯, 在这些地区实行法律, 必须考虑到其特殊的风俗、习惯。因此D正确。
13. 答案: A。法的效力渊源, 是指由不同国家机关制定或认可, 因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别, 如制定法、判例法、习惯法、法理等。
14. 答案: D。特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。故选D。
15. 答案: A。有关经济特区的规范性法律文件, 由于是全国人大和全国人大常委会授权制定的, 其法律地位已经不同于一般法规和规章, 可以单列为法的渊源之一。故A错误。
16. 答案: C。形式意义上的渊源, 即指法的创制方式和表现形式, 也就是指法的效力渊源, 即法学上通常所说的法的渊源。形式意义上的渊源, 还可分为: 直接渊源与间接渊源, 制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源为法的直接渊源, 学说等与法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
17. 答案: D。我国社会主义法的渊源有: ①宪法;②法律; ③最高国家行政机关的行政法规和其他规范性法律文件; ④中央军委的规范性法律文件; ⑤地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件; ⑥民族自治地方的自治条例、单行条例; ⑦特别行政区的规范性法律文件; ⑧经济特区的规范性法律文件。
18. 答案: C。法律汇编是将一国已经制定、颁布的规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册, 不改变规范性文件的内容。
19. 答案: D。法典编纂实际是一种立法活动, 可以改变原有规范的内容。
20. 答案: C。依据是否经过国家制定程序, 可将法的渊源分为制定法渊源和非制定法渊源。
21. 答案: D。在罗马法系和社会主义法系, 判例不是正式的法律渊源。只有在普通法系判例才是正式的法律渊源。
22. 答案: C。法律编纂, 是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改, 创制新的规范, 修改不适合的规范,废除过时的规范, 从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。
23. 答案: D。规范性法律文件的规范化, 是指规范性法律文件在制定的时候或者制定之前要求有同一的标准或者模式。而选项AB属于规范性法律文件的系统化的方法。
24. 答案: D。规范性法律文件系统化, 是指对一国全部现行法律进行整理使之形成系统的活动。
25. 答案: B。法律清理, 是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理、重新确认其法律效力的活动。法律编纂,是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改, 创制新的规范, 修改不适合的规范, 废除过时的规范, 从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。如果法律编纂的结果是法典,就是法典编纂。法律汇编, 又称法规汇编, 是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动, 是规范性法律文件系统化的一种形式。法律汇编不改变法律的内容, 因此不具有立法的性质。
26. 答案: B。法的溯及力, 即法律对其生效以前发生的事件和行为是否适用, 如果适用就是有溯及力, 如果不适用就是没有溯及力。
27. 答案: B。从旧原则, 即对于新法生效以前发生的事件和行为适用原来的法律。
28. 答案: D。属地主义是指法对人的效力以地域为准; 属人主义是指法对人的效力以国籍为准。保护主义是指以维护本国利益为基础, 不管是什么国籍的人, 在什么地方发生的行为, 只要侵犯了本国的利益, 就适用本国的法律。
29. 答案: D。属地主义是指法对人的效力以地域为准; 属人主义是指法对人的效力以国籍为准。故选D。
30. 答案: C。 “从旧兼从轻”的原则, 即新法原则上不溯及既往, 但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的, 适用新法。这同时也是罪刑法定原则的体现。
31. 答案: B。一般来说, 一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域, 包括领土、领水、底土和领空, 以及本国驻外使馆、在外船舶、飞机。除刑事法律外, 民事、经济等法律的效力也及于在本国域外的本国公民。故选B。
32. 答案: B。法律规范生效的时间, 如无明文规定时, 其生效时间应以公布时间为准。
33. 答案: C。法律完成历史任务而自行失效属于法的默示废止的形式。
34. 答案: B。新法公布后旧法即失去效力, 这是由于新法的效力优于旧法。
35. 答案: B。域外效力, 即法律的效力及于制定的机关所管理的领域之外。
36. 答案: D。法律汇编又称法规汇编, 是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列, 汇编成册。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容, 不制定新的法律规范,因而不是国家的立法活动。法律汇编既可以由个人进行, 也可以由社会团体乃至国家机关进行。
法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范, 进行审查、修改和补充, 编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法典编纂可以改变原来的规范内容, 既可以删除已经过时或不正确的内容, 也可以增加新的内容, 属于国家的立法活动。其只能由国家的立法机关进行, 而不能由执法机关等其他机关、团体和个人进行。
37. 答案: A。自治条例, 一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他比较重大的问题的规范性文件。地方性规章, 是指地方国家行政机关为保证法律、行政法规和本行政区的地方性法规的遵守和执行, 制定的规范性法律文件。地方性法规, 是指地方国家权力机关及其常设机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行, 结合本行政区的具体情况和实际需要, 依照法律规定的权限, 通过和发布的规范性法律文件。
38. 答案: B。 A 项正确, 《母婴保健法》是法律,《婚姻登记条例》是行政法规, 法律的效力高于行政法规。B项错误, 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规, 但无权改变。《立法法》第97条规定: “改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是…… (二) 全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规, 有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规, 有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;……” C项正确, 《立法法》第101条规定: “全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求, 将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈, 并可以向社会公开。” D项正确, 社会监督即非国家机关的监督, 指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律,对各种法律活动的合法性所进行的监督。易知,潘某作为公民提出审查建议的行为属于社会监督。
39. 答案: B。判决是个别性法律文件, 适用于特定对象, 不具有一般性约束力, 故A项错误。相对义务又称对人义务, 对应特定的权利人, 本案中, 甲和乙的抚养义务仅对应小琳, 是为相对义务, 故B项正确。判决在原被告之间形成保护性法律关系, 被告 (甲和乙) 须支付原告 (甲母)抚养费, 故C项错误。法律关系主体是法律关系的参加者, 即在法律关系中一定权力的享有者和一定义务的承担者。本案中, 小琳尚不具有成为法律关系的行为能力, 且不是诉讼当事人一方,所以不是民事诉讼法律关系的主体之一, 故D项错误。
40. 答案: D。该法谚表达的主要是法律不溯及既往的一般原则, “法律为未来作规定”指的是不能用明天的法律来要求人们今天的行为, 也不能用今天的法律来要求人们昨天的行为, “法官为过去作判决”指的是法官只能根据行为当时的法律对该行为作出判决。但是这一原则并非绝对, 如刑事法律中, 各国通例均有“有利原则”作为例外, 即法律原则上不溯及既往, 但是有利于当事人的例外。故D项正确, ABC项错误。
41. 答案: B。设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。这个推论的一般形式是:
C被观察到或待解释的现象 待解释现象C
如果H为真, 那么 C 是当然结果 如果 H,则C
因此,H
所以H
本案中, 邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人, 看到崔宁刚好携带15贯钱 (待解释现象C); 如果陈、崔自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵 (H),那么崔宁身上刚好携带15贯钱 (C); 因此, 可以推定, 陈、崔自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵 (H)。可见, 邻居断定崔宁为凶手运用的是设证推理方法, 故B项正确。
当今中国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策等, 话本小说《错斩崔宁》不能视为一种法的非正式渊源, 故A项错误。 “盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”表述的是法律规则中的行为模式, 故C项错误。法律适用过程作为一个证成过程, 法律决定的合理性取决于下列两个方面: 一方面, 法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的; 另一方面, 推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。本案中, 官府当庭拷讯二人, 陈、崔屈打成招, 官府据此作出的法律决定 (处斩) 不符合证成标准, 故 D项错误。
42. 答案: B。法律非常重要, 但也是有限的, 不能调整所有的社会关系, 故A项错误。法官审案应区分法与道德问题, 但可以进行价值判断, 道德规范作为法的非正式渊源, 有的情况下也可以作为司法裁判的理由, 故B项正确,C项错误。一般而言, 道德规范的强制是内在的, 法律规范则是外在的, 具有国家强制性, 故D项错误。
二、多项选择题
1. 答案: BCD。法律监督包括国家监督和社会监督,国家监督包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督, 社会监督即非国家机关的监督, 包括政党监督、社会组织监督、公民监督等, 林某监督属于公民监督, 故A项正确。全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确,凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民检察院进行解释。可知, 司法解释的对象是法律、法令, 不包括行政法规和地方性法规,B项错误; 司法解释不仅包括最高人民法院的解释,也包括最高人民检察院的解释,C项错误。 《各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条规定,全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触, 而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的, 可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案, 或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。可知,全国人大法律委员会和有关专门委员会无权直接撤销司法解释,D项错误。
2. 答案: AC。法律证成可分为内部证成和外部证成, 即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来, 属于内部证成; 对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。内部证成关涉的是从前提到结论之间推论是否是有效的,外部证成关涉的是对内部证成所使用的前提本身的合理性, 即对前提的证成。本案中, 法官对“公共场所”含义的证成是对前提 (法律规定)的证成, 属于外部证成, 故A正确。法官对“公共场所”的解释, 运用的是体系解释方法, 即将被解释的对象 (“公共场所”) 放在整个法律体系中, 联系不同法律法规之间的关系加以解释,故C正确,B错误。D项错误, 同一个法律术语在整个法律体系中应当具有一致性, 不同的法律条文之间不能相互矛盾, 但是未必在所有法律条文中的含义都应作相同解释, 比如刑法中的“政治权利”与宪法中的“政治权利”就不能作完全相同的解释。
3. 答案: AD。中国特色社会主义法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门是: 宪法及宪法相关法, 民法商法,行政法, 经济法, 社会法, 刑法, 诉讼与非诉讼程序法。三个不同层级的法律规范是: 法律, 行政法规, 地方性法规、自治条例和单行条例, 不包括国际公法。故C错。行政法部门是调整行政法律关系的法律规范的总和, 包括法律, 行政法规, 地方性法规等, 故B错。划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系, 即调整对象, 然后是法律调整方法。D正确。自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件,A正确。
4. 答案: BC。 《商标法实施条例》由国务院制定,是行政法规, 效力低于《商标法》, 故A错误, C正确。B项表述正确, 但该司法解释的母法是《商标法》而不是《商标实施条例》, D错误。
5. 答案: ABC。特定国家现行有效的法, 笼统地讲,就是“国法”。 “国法”不同于国家法, 国家法在多种意义上被使用, 有的与民间法相对, 有的与地方法相对, 有的指宪法相关法。故A错误。“国法”外延包括: 国家立法机关创制的法律 (成文法), 法院或法官创制的规则 (判例法), 国家通过一定方式认可的习惯法 (不成文法), 其他(如教会法)。故B项错误。 “国法”和其他社会规范 (如道德、习惯、宗教等) 都具有强制力,但只有“国法”具有国家强制力。故 C 项错误。D项表述正确。综上, 本题的答案为ABC。
6. 答案: BCD。 《畜牧法》是法律, 《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》是行政法规, 前者是上位法, 效力高于后者。故 A 正确, B错误。当然, 即使不知道后者是否属于行政法规, 也能判断出A正B误。该条款内容是对“畜禽” “畜禽遗传资源”等用语的界定, 属于法律概念的范畴, 而不属于法律规范 (法律规则和法律原则) 的范畴, 故 CD 表述错误。需要说明的是,C项存在一定的争议, 因为法律用语和法律概念的界定属于技术性规范, 但是如果仅从法律规范的层面对技术规范做狭义理解, 此时, 技术规范与道德规范相对, 但都属于法律规范 (与法律概念相对) 的范畴。因此本题存在不严谨之处。
7. 答案: BC。本题中的活动并非立法活动, 属于规范性法律文件的系统化中的法律汇编。
8. 答案: ABD。规范性文件系统化有利于法的适用和遵守, 使现行法保持和谐统一的状态, 有助于总结过去立法工作的经验教训, 不断提高立法技术水平。
9. 答案: ABD。法律编纂, 是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件进行整理、补充、修改, 或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。它不是一项单纯的技术工作, 而是制定法律的活动, 只能由国家立法机关来进行。
10. 答案: BC。中国最早的法的渊源是不成文法,在历史上中国法的渊源包括制定法 (成文法)、习惯法等。
11. 答案: ABCD。当代中国法的渊源是以宪法为核心的各种制定法, 包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规规章、国际条约、国际惯例等。
12. 答案: ABD。作为法的渊源的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。A不属于规范性的规定, 不视为法律;B属于宪法;D属于行政法规。
13. 答案: ABCD。中外法学著作中, 法的渊源主要有以下的含义: 第一, 法的历史渊源; 第二, 法的理论渊源; 第三, 法的形式渊源; 第四, 文件渊源, 是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文; 第五, 文献渊源, 即那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
14. 答案: ABC。规范性法律文件系统化的方法: 法律清理、法律汇编和法律编纂。
法律清理, 是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理、重新确认其法律效力的活动。
法律汇编, 又称法规汇编, 是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动, 是规范性法律文件系统化的一种形式。
法律编纂, 是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改, 创制新的规范, 修改不适合的规范, 废除过时的规范, 从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。
15. 答案: ABCD。狭义上的法的效力, 仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力, 一般是指法的生效范围或适用范围, 包括法的时间效力范围、法的空间效力范围、法的对象效力范围、法的事项效力范围。
16. 答案: ABCD。我国法律效力终止的形式主要有: 新的法律公布后, 原有的法律即丧失效力;新法取代原有法律, 同时宣布旧法作废; 法律本身规定的有效期届满; 由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律; 法律已完成其历史任务而自行失效。
17. 答案: ABCD。当代中国的法律适用于中华人民共和国主权管辖范围内的地域。
18. 答案: ABD。法的效力层次是指在一个国家法律体系中的各种法的渊源, 由于制定主体、程序、时间、适用范围等不同, 各种法的效力也不同,由此形成的法的效力等级体系。在这个体系中,全国性法效力高于地方性法, 上位法的效力高于下位法, 在同一位阶的法律之间, 新法优于旧法, 特别法优先于普通法, 但法律另有规定的依照法律规定。
19. 答案: ACD。凡中央国家机关制定的法律在全国有效; 凡地方国家机关制定的法律只能在制定机关所管辖的范围内生效。 《森林法》系中央国家机关制定的法律。
20. 答案: BD。法学学说在当代中国属于非正式的法的渊源, 即不具有明文规定的法律效力, 但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源。作为非正式的法的渊源, 并不限于在民事案件中援引。故 C 项错误, D 项正确。法律规则和法律原则均属于法律规范, 法律规范由国家制定或认可, 属于正式的法的渊源。法学学说属于非正式法律渊源, 当然不能作为法律原则。故A项错误。根据解释主体和解释效力的不同, 法律解释可以分为正式解释和非正式解释。正式解释, 通常也叫法定解释, 是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。非正式解释, 通常也叫学理解释, 一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。可知,B项正确。
21. 答案: BC。 《危险化学品安全管理条例》属于行政法规, 《安全生产法》属于法律 (狭义), 后者效力位阶高于前者, 故A项错误。根据上位法优于下位法的原则, 当两者规定冲突时, 应适用《安全生产法》的规定, 故C项正确; 但是法院无权撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款, 故D项错误。通常认为, 公法是配置和调整公权力的法律规范的总和, 以保护国家 (公共) 利益为目的。公法的一方主体是国家或公权力, 与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系。故B项正确。
22. 答案: ABCD。根据特别法优先原则, 对于同一机关制定的法律, 特别规定相对于同时施行或在先施行的一般规定优先使用。对于同一法律内部, 规则相对于原则优先使用, 穷尽法律规则,始得适用法律原则; 分则相对于总则, 具体规定相对于一般规定优先适用。故ABCD均正确。
三、不定项选择题
1. 答案: BD。当代中国法的正式渊源是以宪法为核心的各种制定法, 包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这里的“法律”是狭义的概念, 仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。故A项正确。B项错误, 我国公布法律的报刊是全国人大常委会公报以及“在全国范围内发行的报纸”, 在全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。行政法规以国务院公报上刊登的文本为标准文本。地方性法规、自治条例和单行条例以本级常务委员会公报上刊登的文本为标准文本。规章以国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的文本为标准文本。 C 项表述正确,我国行政法规的名称, 按照2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例” “规定” “办法”。我国的地方性法规,一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称。D项错误, 并非所有法律案都交由全国人大常委会审议、表决和通过, 如宪法的修改、基本法律的表决和通过等须交全国人大审议、表决和通过。
2. 答案: ABCD。 《酒后代驾服务规则》是高经理作为公民个人向国家立法机关提出的立法建议, 还没有获得国家机关的通过, 还没有成为法律, 因此谈不上法律规则 (民法商法规则); 不具有法律效力, 自然也谈不上规范性法律文件或法的正式渊源。因为是普通公民提出的立法建议, 因此也不能称之为立法议案。 ABCD表述均错误。
3. 答案: B。法不溯及既往原则作为现代社会的法律效力原则, 均为自然法学派和法实证主义所强调, 也被包括人权宣言、宪法、刑法、民法等各种规范性文件所采纳。此外, 古罗马时期的法律主要表现为习惯法、议会制定的法律、元老院决议、长老的告示、皇帝敕令、具有法律解答权的法学家的解答与著述等。故B项正确。
四、名词解释
1. 答案: 法的形式指法的具体的外部表现形式。这一概念所指称的, 主要是法由何种国家机关制定或认可, 具有何种表现形式或效力等级。
法的形式的意义: 第一, 法的形式是区分法律规范同其他社会规范的一种重要标志。不是所有的规范都是法, 只有通过一定程序、经过一定国家机关制定或认可, 并具有法的形式的社会规范才属于法的范畴。要把某种意志上升为法这种特殊的社会规范, 必须使这种意志采取法的表现形式。
第二, 不同法的形式由不同国家机关或主体产生, 立法者不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式可表现法的不同效力等级,研究法的形式有助于采取适当法的形式表现不同法的效力等级, 有助于明确哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力。
第三, 不同法的形式适合于调整不同社会关系, 不同法的形式亦有不同技术特点, 研究法的形式, 有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系, 运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。
2. 答案: 法的清理指有权的国家机关, 在其职权范围内, 以一定的方式, 对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查, 确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的, 是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本任务有两个, 并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况, 确定哪些可继续适用, 哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段, 这一阶段不改变原有法的面貌, 不是直接的立法活动。二是对可继续适用的, 列为现行法; 对需要修改或补充的, 提上修改或补充的日程, 有些可届时修改或补充的, 加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的, 加以废止。这是处理法的阶段。
3. 答案: 法的汇编是在法的清理的基础上, 按一定顺序将各种法或有关法集中起来, 加以系统编排,汇编成册。其特点是: 一般不改变法的文字和内容, 而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工, 是立法的辅助性工作, 不产生新法, 不是正式的立法活动。法的汇编的任务, 是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于: 它使法得以集中化、系统化, 从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映, 便于人们发现现行法的优点和缺点, 了解法的立改废任务何在, 还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
4. 答案: 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法理学所称的法的效力, 通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法律文件的一般法效力, 即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。
5. 答案: 法的溯及力指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。有以下几种原则, 一是从旧原则, 即新法没有溯及力。二是从新原则, 即新法有溯及力。三是从轻原则, 即比较新法与旧法, 哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则, 即新法原则上溯及既往,但旧法对行为人的处罚较轻时, 则从旧法。五是从旧兼从轻原则, 即新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。
五、简答题
1. 答案: (1) 法的内容, 一指法的阶级本质, 二指法所调整的社会关系, 即法规定了什么内容。法的形式指法的外部表现形态, 即法的内容的组织形式。
(2) 法的内容与形式, 在一般情况下是统一的, 内容决定形式。一方面, 不同本质的法往往有不同的形式。如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的赦令、诏书这种形式。另一方面,法所调整的社会关系的内容决定法的形式。无论是资本主义国家还是社会主义国家, 都需要以宪法、刑法、行政法等调整社会关系, 因此都有宪法、刑法、行政法等法的形式。
(3) 法的内容与形式的关系又是复杂的。一方面, 具有相同阶级本质和调整内容的法往往有不同表现形式, 如美国采用成文宪法形式, 英国采用不成文宪法形式。另一方面, 同一种法的形式往往也可为不同阶级本质的法所采用, 如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义法采用, 也为社会主义法采用。这些情况的存在, 是由各国国情所决定的。
2. 答案: 规范性法律文件是由不同立法主体在不同时期规定的。制定这些规范性法律文件时, 立法主体未必都能顾及它们同其他规范性法律文件之间的联系。在经过一定时间并积累了相当数量的法律、法规、规章后, 其中有些法就会发生过时、部分不合时宜或相互抵触、不一致的问题。注意实现规范性法律文件的系统化: 第一, 有助于查阅有关同一事项的所有规范性法律文件, 迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌,确定有关规范性法律文件的范围; 第二, 有助于明确哪些规范法律文件已经失效, 哪些继续有效,从而有助于法的适用和遵守; 第三, 有助于发现既有的规范性法律文件哪些应加以废止、修改或补充, 有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白,以利于立法的进一步发展。
3. 答案: 法律对人的效力, 指法律对谁有效力, 适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:
(1) 属人主义, 即法律只适用于本国公民,不论其身在国内还是国外; 非本国公民即便身在该国领域内也不适用。
(2) 属地主义, 法律适用于该国管辖地区内的所有人, 不论是否为本国公民, 都受法律约束和法律保护; 本国公民不在本国, 则不受本国法律的约束和保护。
(3) 保护主义, 即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据; 任何侵害了本国利益的人,不论其国籍和所在地域, 都要受该国法律的追究。
(4) 以属地主义为主, 与属人主义、保护主义相结合。
4. 答案: 法的编纂又称法律编纂、法典编纂, 指有关的国家机关在法的清理和汇编的基础上, 将现存同类法或同一部门法加以审查, 从统一原则出发, 决定它们的存废, 对它们加以修改、补充,最终形成集中统一的、系统的法。法的编纂的特点在于: 它是一项重要的立法活动, 必须由有权的立法机关依照法定程序进行; 其结果是产生新法或法典。法的编纂的任务是统一同类的有关规范性法律文件, 形成一个系统的整体, 删除原有法中已过时的或其他不合适的部分, 消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于形成一个统一的法典或法律, 也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。法的编纂有助于实现法的科学化、系统化, 帮助人们发现现存法的弊端, 从而去改善、消除它; 有助于促进法的体系的完善, 就同类法或同一部门法的某方面实行增删整合, 简化规范性法律文件, 产生出规模较大的作为部门法基础和中心的法; 有助于各种法、法的规范之间的协调一致、相互配合;还有助于法的贯彻实行。法的编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。法的编纂可经常开展,但不可随意进行, 否则与制定新法便无区别。大规模的法的编纂通常发生在一国处于盛世之际,亦发生在立法有相当发展以致出现规范性法律文件颇为芜杂、不进行法的编纂便无法改变这种局面的情况之下。
5. 答案: 规范性法律文件的规范化, 是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件, 使一国属于法的形式的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。在实行中央统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法权限划分体制的情况下, 法律、法规、规章产生于不同主体、不同方面, 如果没有统一的规格和标准, 就会滋生混乱、矛盾、相互脱节和其他弊病。并由此影响法的体系的和谐一致和整个法制的统一和尊严,使人无所适从, 给执法、守法造成困难。实现规范性法律文件的规范化, 有助于消除或防止以上弊病, 有助于分清各种法的类别、效力等级、立法主体和适用范围, 有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一, 对立法的科学化和良法的产生,对整个法制的协调发展和法的实施, 有重要意义。
实现规范性法律文件的规范化, 就要使各种不同的规范性法律文件: 第一, 只能由相应的、特定的国家机关制定; 第二, 其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定; 第三, 应用专有名称; 第四, 应有统一的表达方式, 文字应简练明确, 法律术语应严谨、统一。
6. 答案: 法的形式和法的渊源是一对容易混淆的概念。许多人所说的法的渊源就是法的形式, 所说的法的形式就是法的渊源, 究竟是使用法的形式还是法的渊源, 几乎完全由人们依据自己的喜好而自便。
法的渊源和法的形式的界限不容混淆, 它们本来是两种性质不同的事物, 分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段, 有各自的价值。
第一, 未然和已然、可能和现实的分别, 是法的渊源和法的形成的一个界分。法的渊源主要指法的来源, 它表明法由哪些原料构成, 出自何种途径, 基于何种动因形成, 是法的半成品和预备库, 是未然的法和可能的法。法的渊源有一定的必然性意味, 但更主要的是未然的和可能的概念。法的形式所表明的则是已然的和现实的概念。它是提取和升华法的渊源的实际成果, 是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段, 而成为已然的和现实的法, 是法的既成产品, 有鲜明的实在性。
第二, 多元和统一的区分, 是法的渊源和法的形式的又一界分。法的渊源是多样化的, 有来自不同资源、不同进路和不同动因的法的渊源,它们之间有复杂的关联, 也都各具独立性, 是多元化地存在于一国法的渊源体系之中的。法的渊源的多元化, 要求法律人经常检点自己是否具有较为宽广的视域, 能否驾驭法的渊源体系的全局,能否在实际运作和理论研究中全面发掘各种法的渊源的功用。法的形式也是多样化的, 但却不是多元的。一国法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分, 它们的种类在各国也不尽相同。但多样化的法的形式, 特别是在公法如宪政制度所涉及的法的形式方面, 在绝大多数国家, 却被一条统一的主线贯穿在一起, 这条主线就是统一的国家权力体系。[3]
7. 答案: 规范性法律文件的系统化是指已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工, 使其完善化、科学化的活动。
规范性法律文件系统化的方法主要有三种:
(1) 法的清理。法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内, 以一定方式, 对一定范围的规范性法律文件进行审查, 确定它们或存或废或修改的专门活动。法的清理的目的, 是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本任务有两个, 并由此形成两个阶段。一是厘清现存各种法的基本情况, 确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段。二是对可继续适用的, 列为现行法; 法的清理方法, 通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。
(2) 法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础上, 按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排、汇编成册。其特点是: 一般不改变法的文字和内容, 而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工, 是立法的辅助性工作, 不产生新法, 不是正式的立法活动。法的汇编是法的清理的一种逻辑结果, 法的清理是科学的法的汇编的必要准备。法的汇编的主要任务, 是将法集中化、系统化。法的汇编的价值在于: 它使法得以集中化、系统化, 从而便于集中、系统地反映法制的面貌, 便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定; 使法的清理的成果得到反映, 便于人们发现现行法的优点和缺点, 了解立改废的任务何在; 还可为法的编纂打下基础和准备必要的条件。
(3) 法的编纂。法的编纂又称法律编纂、法典编纂, 指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法和同一部门法加以研究审查, 从统一的原则出发, 决定它们的存废, 对它们加以修改、补充, 最终形成集中、统一和系统的法。法的编纂的特点在于: 它是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行; 其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务, 是统一同类有关规范性法律文件, 形成系统的整体, 删除原有法中已过时的或其他不合适的部分, 消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于形成统一的法典或法律, 也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。法的编纂有助于实现法的科学化、系统化、帮助人们发现现存法的弊病, 从而去改善它、消除它; 有助于促进法的体系的完善, 就同一部门法实行增删整合, 简化规范性法律文件, 产生出规模较大的作为部门法基础和中心的法; 有助于各种法、法律规范之间的协调一致、相互配合; 还有助于法的贯彻实行。法的编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。
8. 答案: 法的溯及力, 指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。法是规范现时社会关系和指引主体现时行为的准则, 未公布前,人们不可能明了将来的法规范哪些社会关系, 允许或禁止哪些行为, 也谈不上按尚未制定的法去办事。因此, 一般来说, 法只适用于生效后发生的行为和事件, 不适用于生效前的行为和事件,不应有溯及既往的效力, 特别是有关侵权、违约的法和刑事法, 更不适宜有溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。目前世界上多数国家采取从旧原则, 法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家, 通常采用从旧兼从轻原则。中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则, 在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定, 中国法的溯及力的现行制度为:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往, 但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
六、论述题
1. 答案: 在当代中国不应采用判例法制度。第一,判例法制度不适合我国已经形成的、实践证明的适合我国国情的人民代表大会的根本政治制度和民主集中制的原则。
第二, 判例法制度是普通法法系国家长期形成的历史传统, 我们没有这样的传统; 相反, 我国封建社会中, 作为类似于判例法的一种法的渊源的“例”, 早在我国古代就有记载, 唐以后有作为判案依据的判例、事例和成案。在明清时期,例与律曾经并重, 但是, 正如在清代文献中记载的“有例不用律, 律既多成虚文, 而例遂逾繁碎。”这种以例代律, 以例破律的现象, 使例在我国历史上不仅没有好名声, 而且整体来说没有起好作用。
第三, 我国司法人员根本没有受到判例法方法论的教育和训练, 而思维方式的改变是不容易的。
第四, 同制定法相比, 判例法有许多缺点,既不够民主, 以个案为基础具有较大的片面性,判决往往由个人或极少数人匆忙作出, 等等。
所以, 在我国不宜采用判例法制度。
2. 答案: 当代中国主要法的渊源
就当代中国法的渊源中的资源、进路和动因诸要素而言, 动因要素对法的形成和法治国家建设有直接价值, 比较容易为人们所重视。资源和进路要素, 则不大容易为人们所看重。
(1) 立法
立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国,根据《宪法》和《立法法》的规定, 全国人大及其常委会有权制定法律, 国务院有权制定行政法规, 省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规, 国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章, 民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例,国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法, 特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法, 都是当代中国法的直接渊源, 所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。
(2) 国家机关的决策和决定
(3) 司法机关的司法判例和法律解释(4) 国家和有关社会组织的政策
(5) 国际法
(6) 习惯
(7) 道德规范和正义观念
(8) 社团规章和民间合约
(9) 外国法
(10) 理论学说特别是法律学说
3. 答案: 由于法的数量非常之多, 它们由多方面的立法主体制定或认可, 或由多方面的司法机关所创制, 且产生的时间和针对的侧重点不同, 使得它们之间常有冲突。
(1) 上位法和下位法的冲突和协调
处理不同层级的法之间所发生的冲突, 应遵循上位法优先于下位法的规则。在我国, 这方面现行法律规定是: 第一, 宪法具有最高的法的效力, 一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触, 否则无效。第二, 法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章, 效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。第三, 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限, 它们中的下位法违反上位法规定的, 由有关机关依照《立法法》第96条所确定的权限予以改变或撤销。
(2) 此类法和彼类法的冲突和协调
处理特别法和一般法的冲突, 一般可遵循有条件的“特别法优先于一般法”的规则。所谓优先, 通常指: 在适用对象方面, 对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法; 在适用时间和空间方面, 对特定时间和特定区域有效的法优先于对平时和普通区域有效的法。所谓有条件, 是说应在同一主体制定的法之间适用这一规则。
立法法对处理此类冲突已有明确规定: 第一,自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的, 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定; 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。第二,地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致, 应决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应适用部门规章的, 应提请全国人大常委会裁决。第三, 部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行。第四, 根据授权制定的法规同法律规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人大常委会裁决。
(3) 新法和旧法的冲突和协调
在中国, 根据立法法的规定, 处理新法和旧法相冲突的基本制度是: 第一, 同一机关规定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章, 新的规定同旧的规定不一致的, 适用新的规定。第二, 法律之间、行政法规之间、地方性法规之间, 对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。第三, 同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时, 由制定机关裁决。