第二节 房地产转让

第三十七条 房地产转让的定义

房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

▶理解与适用

[其他合法方式]

其他合法方式，主要包括下列行为：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。

▶条文参见

《城市房地产转让管理规定》第3条

第三十八条 房地产不得转让的情形

下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的房地产转让

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

▶理解与适用

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于成片开发土地的，应当依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。

▶条文参见

《城市房地产转让管理规定》第10条

▶典型案例指引

1.四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案（《最高人民法院公报》2014年第10期）

案件适用要点：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，电视大学主张合同无效的理由是《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第3条第1项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第28条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、《城市房地产管理法》第39条第2项的规定，但《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第39条第2项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。

2.桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案（《最高人民法院公报》 2005年第7期）

案件适用要点：签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25％以上的，属于转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力，《城市房地产管理法》第38条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。

第四十条 以划拨方式取得土地使用权的房地产转让

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

▶理解与适用

根据第1款的规定，当事人应当向市、县人民政府土地管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准。这是因为，此类房地产转让审批，实质是划拨土地使用权转让审批，房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准。只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地产。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者做其他处理：（1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第24条规定的项目的；（2）私有住宅转让后仍用于居住的；（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；（7）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前述规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。依照前述规定转让的房地产再转让，需要办理出让手续、补交土地使用权出让金的，应当扣除已经缴纳的土地收益。

土地收益与出让金都是国有土地所有权的经济体现，属地租性质，应当按照出让金的管理办法进行管理，其土地收益全部上缴财政，用于城市基础设施建设和土地开发。土地管理部门具体实施出让方案，负责代收出让金，同时负责划拨土地使用权转让的审查报批。因此，上述“土地收益”也应由土地管理部门负责征收管理。

▶条文参见

《国家土地管理局关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》六、七；《城市房地产转让管理规定》第12、13条

第四十一条 房地产转让合同

房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。

▶理解与适用

房地产转让合同应当载明下列主要内容： （1）双方当事人的姓名或者名称、住所；（2）房地产权属证书名称和编号；（3）房地产坐落位置、面积、四至界限；（4）土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；（5）房地产的用途或使用性质；（6）成交价格及支付方式；（7）房地产交付使用的时间；（8）违约责任；（9）双方约定的其他事项。

▶条文参见

《城市房地产转让管理规定》第8条

第四十二条 房地产转让合同与土地使用权出让合同的关系

房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。

▶理解与适用

本条是关于房地产转让合同与土地使用权出让合同的关系的规定。具体表现为：①房地产转让合同以土地使用权出让合同为前提；②房地产转让合同约定的土地使用权的使用年限，通常要受到原土地使用权出让合同约定的制约；③房地产转让合同较土地使用权出让合同又有新的内容。

▶条文参见

《城市房地产转让管理规定》第9条

第四十三条 房地产转让后土地使用权的使用年限

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

第四十四条 房地产转让后土地使用权用途的变更

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

第四十五条 商品房预售的条件

商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

▶理解与适用

第1款第1项与本法第39条相对应，开发商销售期房时必须交清土地出让金，并获得土地使用权证书，购房者须要审查土地使用权证书原件，并核对购买的房子是否在这个范围之内。第2项与建设规划有关，小区规划在这个许可证上有记载，要判断是否可以相信开发商对小区的规划，就必须审查这个证件。而且没有这个证书，开发商就没法办理开工手续，那期房就难以预期了。第3项也是与第39条相对应的，但是消费者很难调查到，所以消费者比较简单的方式是结合第4项，即只需审查预售许可证明。第4项是期房销售最重要的证明。开发商在销售期房时必须取得预售许可证明，一般在办理这个证明时，必须具备各方面的条件，政府会做相关审查。

第2款是在期房销售中的一个必需程序，也就是预售合同的登记备案，现房买卖是不需要的。作为购房者：一是要督促开发商办理预售合同的登记备案；二是可以通过查询预售合同登记来了解开发商是否已经将房子卖给过其他人，可以到当地房屋管理机构去查询。

第3款是规范开发商必须把预售获得的房款用于建设，以免拖延工期或者诈骗房款等。但是购房者自己一般很难控制，如果看到楼盘建设迟缓或者停工，可以向有关管理机构举报，引起管理机构的注意，并且要求返还房款。

第四十六条 商品房预售后的再行转让

商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。