三、关于公司章程的成立和生效

关于公司章程的成立及生效，《公司法》和《公司登记管理条例》都没有作出明确规定。

就公司设立时的公司章程而言，由于公司章程作为全体股东设立公司并规定各自的权利和义务以及有关公司的组织和行为的法律文件，满足《民法总则》第133条关于“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”的规定，因此，我理解，通常情况下，公司设立时的公司章程的成立与生效，应适用《民法总则》关于民事法律行为成立和生效的一般规定，并参照适用《合同法》关于合同成立和生效的一般规定。

针对民事法律行为的成立，《民法总则》第134条规定了“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”；针对民事法律行为的生效，《民法总则》第136条第一款规定了“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，针对合同的成立，《合同法》第32条规定了“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；针对合同的生效，《合同法》第44条规定了“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

因此，在《公司法》未作规定的情况下，通常来说，在一人公司或国有独资公司的情形，公司设立时的章程经唯一股东或出资人签署即成立并生效；在其他有限公司或以发起设立方式设立的股份公司的情形，公司设立时的章程经全体股东签署即成立并生效；在以募集发设立方式设立的股份公司的情形，公司设立时的章程则须经创立大会通过后成立并生效。

就公司成立后修改的章程而言，根据《民法总则》第134条第二款关于“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”的规定，以及《公司法》第43条第二款、第61条、第66条和第103条第二款的规定，通常情况下，修改后的公司章程或公司章程的修正案应自公司权力机构通过之后成立并生效。

但是，在特殊情况下，公司设立时的章程以及公司成立后修改的章程则应在相关审批机关批准之后生效。比如，涉及国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业、外资企业以及公司制的中外合作经营企业的公司章程（《中外合资经营企业法实施条例》第14条、《中外合作经营企业法实施细则》第11条、《外资企业法实施细则》第16条），部分金融机构的公司章程（《商业银行法》第15条第一项、第24条第一款第六项，《保险法》第86条第四项）。

对此，在2014年6月19日就万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷再审案作出的（2014）民提字第00054号民事判决书中，最高人民法院就认为：“公司章程是股东在协商一致的基础上所签订的法律文件，具有合同的某些属性，在股东对公司章程生效时间约定不明，而公司法又无明确规定的情况下，可以参照适用合同法的相关规定来认定章程的生效问题”，并认为：“经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件”。

不过，对于公司设立时的章程的生效时间，最高人民法院在其2014年6月19日作出的（2014）民提字第00054号民事判决书中则认为：“公司设立时制定的初始章程应报经工商部门登记后才能生效……”

对此，我倾向于认为，对于一般的公司而言，其设立时制定的章程应自各股东签署后即生效，除了前面已经阐述的理由，还因为：根据《公司登记管理条例》第20条第二款，向公司登记机关申请设立登记时，需要提交“公司章程”“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明”“公司法定代表人任职文件和身份证明”等文件，这就意味着，在公司申请设立登记之前，需要完成董事与监事的选举或委派、经理的聘任、法定代表人的确定、办理设立登记的代表人或代理人的指定，而这些事项都需要在设立登记之前依据公司章程进行，如果当时公司章程尚未生效，公司的这些行为都是没有法律依据和章程依据的，因此，公司设立时的章程应以全体股东签署后生效为宜——当然，法律、行政法规明确规定，公司章程须经审批机关批准后才生效的除外；各股东在公司章程或章程修正案中约定其他生效条件，比如自公司股票上市之日起生效，也无不可。

另外，针对同一份公司章程或章程修正案对其生效时间的规定存在前后不一致的情形，最高人民法院在（2014）民提字第00054号民事判决书认为，由于此时根据公司章程或章程修正案本身已经无法确定其生效时间，从而只能根据相关法律规定和法理，对相关公司章程或章程修正案的生效问题作出认定。

与公司章程生效相关的一个问题是，在有限公司同时存在一份经公司登记机关备案的章程和一份未提交给公司登记机关备案的章程，并且两份就同一事项约定的内容不一致时，应当如何适用？

我理解，对普通的公司来说，由于《公司法》和《公司登记管理条例》并没有规定公司章程以其在公司登记机关备案为生效条件，在不存在导致公司章程内容无效的情形，未经公司登记机关备案的章程，并不仅仅因其未提交给公司登记机关备案就不具有法律效力；如果未经公司登记机关备案的章程约定，在涉及公司章程规定的事项时，未经公司登记机关备案的章程应优先于提交给公司登记机关备案的章程得到适用，那么，这一约定对签署或表决通过该未经公司登记机关备案的章程的股东是具有约束力的，从而不应适用在公司登记机关备案的章程，而应适用未经公司登记机关备案的章程。

在这方面，河南省高级人民法院在2014年3月3日就河南天海电器有限公司与董海凤股东权确认纠纷二审案作出的（2013）豫法民二终字第188号民事判决书中的裁判意见可作参考[11]。

在这个案件当中，集体所有制企业“河南天海电器（集团）公司”在2006年改制为有限责任公司“河南天海电器有限公司”，在改制过程中，该公司制定了两份章程，一份是2006年9月9日签署的“河南天海电器集团有限公司章程”（以下简称“成立章程”），一份是2006年9月27日签署的并在工商局备案的“河南电器有限公司章程”（以下简称“备案章程”）。成立章程在注册资本及股东姓名、出资额及出资比例部分均为空白，且未在工商行政管理机关备案；成立章程第14条规定“与本公司终止劳动合同、解除劳动关系及因组织调动离开本公司及其他原因离开公司或人民法院依照法律规定强制执行转让股东的股权时，其认缴现金获得的股权必须按第12条规定转让募集资金，获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权由公司无偿收回”，该章程第12条的主要内容是对于股东股权转让的限制，“股东实际认缴现金获得的股权在公司服务满三年后方可转让；募集资金获得的配股权和放弃募集资金获得的送股权不能转让”。备案章程没有成立章程第12条、第14条的内容。

对于河南天海电器有限公司的成立章程和备案章程的效力，河南省高级人民法院认为：“依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，亦是股东自治意思规则的载体，具有公司自治特点，只要股东达成合意，且不违背法律的强制性规范，公司章程即为有效。本案中天海集团公司在改制过程中形成的《河南天海电器集团有限公司章程》（即成立章程）和河南天海电器有限公司章程（即备案章程）均为有效章程，两个章程是并行存在的关系，但各自存在的价值和目的以及适用范围是不同的”“公司章程在工商登记机关备案不是章程生效的必要条件，工商登记仅具有对外宣示的功能和证权效力。本案天海公司的‘备案章程’是企业改制后期产生的法律性文件，该章程的股东是鹤壁思卡尔投资有限公司、鹤壁塞尔投资有限公司，该章程存在的价值在于确定天海公司与外部成员之间以及二个法人股东之间的权利义务关系。而‘成立章程’的股东是改制时天海集团公司的在岗职工（自然人股东），该章程存在的价值在于规范天海公司与其职工股东以及职工股东之间的权利义务关系。因此，在‘成立章程’与‘备案章程’对于股东股权转让条件约定不一致时，对于规范天海公司内部职工（自然人）股权份额及其股份转让时，应适用‘成立章程’的约定；对于规范天海公司法人股东的股权份额及其股份转让时，应适用‘备案章程’的约定”；“综上，‘成立章程’与‘备案章程’各自存在的价值和适用范围不同，均为有效章程。天海公司关于‘备案章程’仅具有证权功能，且证权功能最主要的是体现在公司与第三人的外部关系中以及关于‘成立章程’的内部约定约束的是其内部人员，在其不超出意思自治的界限内理应尊重公司独立考虑决定自己的事务，尊重公司的意思表示自由和民事行为自由，承认公司章程自治效力的上诉理由成立，本院予以支持。董海凤认为‘备案章程’有效，‘成立章程’因没有备案而无效的理由不能成立，本院不予支持。原审法院处理本案时仅以工商备案来认定章程效力，没有考虑到同时并存的两个公司章程各自存在的价值和适用范围的不同，致实体处理不当，应予以纠正。”